公约对不公开本人身份的代理的法律效力没有像大陆法那样采取一刀切的方法,而是和英美法那样,采取双合同结构,但同时赋予委托人介入权、第三人选择权。但公约的规定也与英美法不同,公约规定的委托人对代理人与第三方关系的直接介入权以及第三人的选择权是以有违约情况出现为前提的。在有非正常履行合同情况出现时,为了保护自身利益,委托人及第三人可以选择超越代理人的中转合同的表面限制,直接向对方行使权利。因此公约采取了温和的修改态度,并没有将大陆法上双合同结构的行纪制度一概摈弃,相反承认行纪为一种相对独立的民事法律制度,只是在采用行纪方式出现非正常履行时,才赋予委托人及第三人直接的请求权,以介入另一合同,促进纠纷的解决。
二、中国现行民事立法上的代理制度
(一)直接代理
民法通则第
六十三条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”这条强调代理人以被代理人的名义实施行为,也就是说,代理人在行为之际须揭明其为本人行事的意旨。代理人在行为之际不揭明其意旨,但有其他情形足以推知行为人有此意思,并为相对人明知或可得而知的,正如已在前文大陆法代理制度的说明中阐述的,这也能成立直接代理,但我国法律上未明确。学说界将此情形下的代理称为隐名代理者不在少数,他们坚持“显名”必须是代理人明确向第三人揭示其代理人身份而以本人名义行事。
合同法第
四百零二条的规定在这些学者那儿也就成了“隐名代理”,他们认为这种代理与大陆法传统代理的理论格格不入。其实,正如上文已说的,大陆法国家也承认这种类型的直接代理。但是,我们必须注意,
合同法第
四百零二条的规定尽管与大陆法上的这种所谓的隐名代理制度有重叠之处,但由于借鉴了英美法的因素,而与大陆法的传统理论有着原则性的差距。
合同法第
四百零二条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。” 该条意义上的直接代理(即我国合同法上的隐名代理)的构成要件有四:
(1)受托人在委托人授权范围内行事。这包含三层意思:一是受托人得到了委托人的授权,授权的形式可以是书面,也可以是口头;方式可以是明示的,也可以是默示的。二是受托人是为委托人的利益进行,这一条件的具体认定应从客观的角度进行,不能只看受托人的主观意志,从第三人的角度看,其有正当理由可以确定受托人是为委托人的利益进行即可。三是受托人的行为符合委托人的授权。这是任何类型的代理都应当具有的,无权代理对本人不会发生任何效力,除非构成表见代理或者经本人追认。