浅谈民事代理
季宏
【全文】
浅谈民事代理
季宏 中国人民大学法学院
内容提要： 民事代理根据第三相对人对代理关系的知晓程度分为显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理。
合同法上的隐名代理和不公开本人身份的代理制度借鉴了英美法和《国际货物销售代理公约》，从而完善了我国的代理制度。不公开本人身份代理制度下的委托人直接介入权和受托人选择权是与我国民法原有的相关制度属于不同质的制度，应加以区分和协调，以发挥各自应有的功能。
关键字：显名代理、隐名代理、不公开本人身份的代理、双合同结构、委托人直接介入权、第三人选择权、合同相对性、为第三人利益合同、债权人代位权、合同转让
理论与实践的冲突，这经常存在。解决的方法，开明的方法就是将理论与实践一致。实践中的外贸代理的问题，要求将委托人与第三人之间直接连接起来。为此，
合同法规定了具有英美法因素的隐名代理和不公开本人身份的代理制度。本文试图将此制度与原有相关制度区分开来。
一、英美法系、大陆法系及《国际货物销售代理公约》上的代理制度
在英美法系，代理还根据第三人在与代理人为法律行为时对本人与代理人之间的代理关系知晓的程度划分为以下三种：（一）显名代理，第三人明知代理关系存在并且知道本人姓名,这发生直接约束本人的效力；（二）隐名代理，第三人明知代理关系存在但不知本人姓名，即本人的存在已被披露但未明确姓名，这视为发生直接约束本人的效力；（三）不公开本人身份代理，第三人不知代理关系存在，即本人的存在未披露，它具有双重效力：一方面，该代理人应当承担与第三人订立的合同的权利和义务；另一方面，该代订的合同对未公开的本人和第三人发生附条件的效果：（1）未公开的本人有权介入该合同而直接向第三人主张权利，并在同时承担义务和责任；（2）第三人在知道本人之后是有选择权，可选择本人或代理人行使权利。
大陆法代理以“显名”为原则，在积极代理，“代理人须以本人之名义为意思表示”[注1]；在消极代理，“须第三人明示为本人而为意思表示”[注2]。在积极代理，“代理意思表示的表示之方法，以知其为本人之代理为已足”[注3]；在消极代理，“第三人代理意思表示之方法，以可知其为本人为之为已足”[注4]。代理行为的显名主义，并不总是要求代理人必须明确指出其以委托人的名义，如果依客观情况可以推知代理人是以委托人的名义进行法律行为的，也符合显名主义的要求，如德国民法典第一百六十四条[注5]、日本民法典第一百条[注6]、瑞士债务法[注7]第三十二条第二项。 正基于这种“依情况推知”，有些学者提出了大陆法上“隐名代理”的定义：“隐名代理者，代理人所为之意思表示，纵为明示为本人为之，如相对人明知或可得而知其为本人为之，直接对于本人发生效力之代理也。”[注8]其实这种意义上的所谓“隐名代理”仍是“显名”的，只不过这种“显名”的方式不采取明示的方法，而采取“推知”的默示方法罢了。
