关于本土资源说争论的一些看法-法搜-中国法律信息搜索网

　　（三）
　　不过，苏力的本土资源说也不是无可挑剔的。苏力本人也意识到：“利用本土资源，还有几个问题必须回答。第一，从哪儿去寻找本土的资源？第二，这些本土的资源是否能与我们的目标模式和现代法兼容？如果不能，我们又何以进行一种‘创造性的转化’？”⒁关于这两个问题，苏力和其它学者均有不少的论述。⒂笔者想就另外一个问题谈谈自己的看法。
　　按照苏力的理论，法治是对社会生活的回应，现代法治是现代社会的要求。而中国古代有“法治”，是因为它符合传统的乡土社会的要求，能维持社会秩序的长期稳定。传统社会的一个重要特点是它是一个“熟人社会”。苏力认为中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备。因为“中国社会在经济、政治和文化这三个最重要方面的转型就总体而言已经基本完成”。⒃但是他又认为：虽然中国社会正在发生巨大的变化，但是，“除了东部沿海和大中城市外，在广大农村甚至许多小城镇，熟人社会仍是一个不争的事实。”而且，中国城市虽然陌生人的关系增加了，但由于种种原因，中国城市仍是一个“关系社会”，或称为“网络化熟人社会”⒄既然中国现代社会基本上仍是一个“熟人社会”，和古代社会没有本质的差别，那么，何来“社会转型”？现代法治又该建立在什么基础之上？
　　笔者认为：即使中国现代社会在一定程度上是“熟人社会”，被认为变化较小的乡土社会，也和过去有很大的不同。过去的乡土社会和整个官方文化是一体的，它是个自足的，封闭的体系。那些在过去的乡土社会中合理的规则在现代社会中未必适用。因为现在的乡土社会虽然较之于城市社会，保留更多的传统成分，但它已不再是封闭的，它和官方文化也有一定的距离（否则，本土资源的提出就失去意义），它不断受到主流的城市文化的冲击，它至少必须部分地遵守城市社会的规则。因此，本土资源若不进行创造性转化是不可能和现代法治的目标兼容的。
　　由此，苏力面临着和新儒家类似的难题：如何返本开新？新儒家有时招致批评是因为他们太理想化了，希望把西方文明和中国传统文化中的优秀成分结合起来，为未来文明设计一个美好的蓝图。这种愿望是好的，提法从理论上看也有一定的合理性，但他们的理想却没法对象化。虽然法律和“文化”相比，更具体，也有更多可操作的内容，但本土资源很大程度上是文化的。因此，如何发掘出现代法治建设可资利用的资源，仍是一个很大的问题。
　　此外，还有些问题也是在我国现代法治建设中以及对本土资源说和法律移植论的评判时必须考虑的。这些问题是：在欧洲民族国家建立的过程中，也存在着大量立法的现象。这说明在社会转型时大量立法是必需的（当然，苏力并不反对立法，他所反对的是把法治建设等同于立法）。同样是在欧洲，在相近的时代背景下，却产生了两大不同的法系—普通法系和民法法系。这说明法律制度的建立，并不是只有一条道路。自民国以来，包括法律移植论的倡导者，都倾向于大陆法系，而苏力观点则倾向于英美法系。因而，问题似乎就变成是大陆法系还是英法系更适合中国法治建设的要求？是否还有第三条道路：把两者融合起来？这两大法系有融合的可能吗？而苏力所面临的问题就是如何在深受大陆法系影响的大背景中溶入英美法系的内容。