关于本土资源说争论的一些看法-法搜-中国法律信息搜索网

　　关于“中国古代是否有‘法治’？”本该只是一场普通的学术讨论，不该出现这些和学术讨论无关而又无益于学术讨论的事情。
　　（二）
　　一些批评者把苏力的“中国古代是有‘法治’的”当作“本土资源说”的前提，因此认为只要驳倒了这个前提就是可以证明“本土资源说”是错误的。这在逻辑上是可行的。但问题在于“法治论”不该被视为“本土资源说”的前提。因为根据苏力的理论，法治是对社会的回应。古代社会的法治解决的是古代社会的问题。现代社会的法治解决的是现代社会的问题，这两者是不能互换的。即使肯定古代社会有法治，它也不能代替现代社会的法治建设。因此，这实际上是两个并不直接相关的问题，没有必然的因果关系。事实上，和“本土资源说”有关的是他认为中国有现代法治建设的本土资源（这种表述看似同语反复，但不是无意义的），而不是“中国古代是有‘法治’的”这样的命题。
　　本文资源说被许多人当成法律移植论的对立物。但是，本土资源说的提出恐怕不是因为苏力认为中国有法治的本土资源，因而就不需要法律移植。他是在注意到法律移植过程中出现的一些问题，在对普适性的法律的怀疑时提出本土资源说的。在“秋菊打官司”的案例中，苏力分析了国家正式的法律制度和秋菊所要的“说法”之间的距离，说明现有的国家制定法至少在某种程度上不能满足所有人的预期。此外，由于在文化背景习俗，等方面的差异，移植的法律很可能导致法律规避成为一种较合理的选择。⑼
　　不可否认，近几年的法律移植对我国法律制度的完善有不小的贡献。但在实际的运行过程中，相当程度的“走样”几乎是一种普遍现象。这当中，有的是不同民族文化传统造成的误读与隔阂。但在实践中，更多的是“钻法律的空子”。这种空子有时是因为法律规定本身的不周全造成的，而另一些则是由于作为规范的法律对人们的行为起不到有效的规范作用，或者说，人们更愿意接受其它的行为准则而不是法律作为自己行为的指导。这说明了法律所体现的价值和人们所接受的价值间有距离，这种距离可能导致法律部分失效。对于一些判决，有些人感到不服也正是因为这个缘故。笔者认为：苏力最初关注本土资源这个问题主要是出于对这种因文化背景的差异可能导致的法律移植的失败的警惕。法律的运作不仅仅是法律条文的运用，它是有价值支撑的。如果一种法律对于一个民族来说是异质的，它的作用会大打折扣。正如苏力所说：“当社会现有的秩序尚不具有潜移默化的教化力量，或者社会本身的秩序形成的是与正式法律相悖的另一种教化、养成的是另一种习惯，法律要改造社会势必需要有更大的强制力，甚至是公开的更大的国家强制力，法律也仍会受到抵制，难以真正进入社会，而往往只是停留在字面上。”⑽这是我们在法律移植中不可不察的问题。如果在法律移植过程中注意可能出现的问题，事先解决总比事后补救好，而且，法律本身的稳定性的要求也使得事后补救效果不是很好。只要有学术探索的真诚和客观态度，只要有一种健康的心态，大概就不致于把这种善意的提醒当成恶意的攻击。提倡本土资源未必就是反对法律移植，苏力本人就多次说明他并不是完全反对法律移植。世界进程是复杂的，历史和社会现象也是复杂的，与此相应的理论思考自然也应该是丰富的、多样的。不懂得这一点，对一种学术观点任意作非即彼的排列，贴上标签，然后大加挞伐，不是一种严肃的学术态度。从思想方法上看，这或许是太习惯于过去那种简单的二分法的缘故。