反观苏力批评者的观点,则大多以近代以来所形式的包含公正、平等、自由、人权等内容的“法治”观念为标准,判定中国古代是没有法治的。⑺根据这种评判标准,这个结论也是可以成立的。因此,苏力与其反对者之间的分歧其实在于对“法治是什么”的不同理解上。按照分析哲学的理论,这种争论只是各自遵循的“语法规则”或“游戏规则”不同而已,要解决纷争,首先要澄清问题,即解决“法治是什么”的问题。
但是,“法治”一直是个有争议的概念。按沈宗灵先生的理解,在近代以前,“法治”主要是作为“人治”的对立物存在,而且,中国古代和西方思想史上对法治的理解是不同的。“在中国古代儒法两家的争论中,……法治则是指主要依靠掌握国家权力的人通过强制性的法律来治理国家。……在古希腊柏拉图和亚里士多德之争中,……法治则不仅指主要依靠由不受人的感情支配的法律来治理国家,而且还指对人们行为的指引主要通过一般性的规则的指引,也指民主、共和政制。在17—18世纪反封建斗争中所讲的法治主要指民主、共和制”⑻此后,西方法学家们对法治的具体内容和原则仍然意见不一。戴西(Dicey)在19世纪末提出的著名的法治的三个原则—任何人都不因从事法律不禁止的行为而受处罚;任何人的法律权利和责任都应由普通法院审理;每个人的个人权利不是
宪法和产物而是
宪法所赖以建立的基础—又被20世纪的法学家当作过时的,不符合20世纪现实的东西。20世纪五、六十年代,本方法学家曾就此召开过几次国际会议,但仍未能就法治的具体内容和原则达成较为一致的意见。由此可见,人类对于“法治”的认识是个不断发展的过程,而且,即使是在同一个历史时期,不同的人对于同一个制度是否符合法治的要求也有不同的看法。这意味着,采用分哲哲学的方法,诉诸“法治”的定义,是无法解决这场争论的。而且,双方对“法治”的理解都不是“私人语言”。因此,这场争论谁是谁非可能很难下定论,至少不能很快下定论。事实上,这两种看似对立的观点并不直接对立。苏力强调除了法治的理想之外,还要注现实的法治建设;而其反对者则注重的是法治的理想。但是,我们是否能以现在的法治标准去评判过去?这似乎有些不妥,即使现在具体的法治建设完全符合现在的法治标准,在未来人的眼里,仍可能是离他完整的法治概念相去甚远,这样,就只能得出在现在之前是没有法治的结论。
其实,结论并不是主要的。学术讨论的作用在于任何流行话语或权威话语都应该而且可以受到批评和挑战。学术讨论中最忌讳的是作诛心之论。对某个人的观点尽可以不喜欢、不以为然,甚至不同意,那么,他所应当做的就是从逻辑上指出论者的不足,从理论上阐明论者的失误。正确的,有力的理论自然能够服人。如果因为学术观点不合就怀疑论者的动机,探究其是否因为在“国外受到某种刺激所致”,这实在不是值得提倡的方法和学风,甚至让人不免联想起文革。