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关于本土资源说争论的一些看法

  传统社会是封闭的熟人社会,它的秩序是建立在对长期共同生活所形成的规则的遵守和服从的基础之上;而现代社会是流动的陌生人的社会,不同的社会共同体之间的规则、风俗、习惯等方面的差别导致它们在交流和交往时存在不便甚至冲突,因而要求制定新的规则以适应社会的变化,从而建立新的社会秩序。因此,近代欧洲民族国家的形成都伴随着大规模的立法运动;同时,由于现代社会有更多的关系是临时的、一次性的或短暂的,个人可能从不守规则中得到更多的好处。为了保证规则的普遍遵守,需要一种凌驾于个人之上的强制力量,因而才有强调国家主权至上,立法至上,强调国家暴力垄断的合法性等观念。但是,国家的权力必须通过担任公职的个人的行为来实现。为了使公职人员的行为代表“公意”,就必须对公职人员及其行为进行制约。方法之一是民主选举,但最重要的是要有“法治”,即按规则办事,这些规则必须得到普通地,无差别地遵守。所以,现代法治的产生是现代社会变化结果,它不是古代“法治”观念的必然产物。
  第三,苏力反对的是把法治建设等同于大量立法;把理想的法治当作现实的法治。
  由于制定法在近代的大量生产,此后人们谈话法律时主要指的是成文法。但按苏力的观点,“法律并不是,至少主要不是成文法的制定,而是社会生活中体现的规则”。⑸但是,在关于中国法治建设的流行话语中,法治建设常常仅被理解为立法数量的增加,执法力度的加大;或者被视为对某一既定目标的追求,某一方案的贯彻,或是对某一模式的靠拢。⑹这是一种简单化的思维模式。这种简单化的思维模式由于处在中国努力推进现代化以赶上世界潮流的特殊语境中,显得有一些合理性并从直观上更容易为人所接受。也正因为这个原因,人们会忽视由此产生的负面影响,如对成文法过分迷信,否认习惯、惯例、风俗等对社会秩序的作用,造成已制定的法律难以执行或起不到规范人们行为的目的,法律规避的观象大量存在等恶果。因此,应该抛弃这些简单的思维和行为模式,多考虑现实的法治建设可能出现的问题,把对理想的法治的追求和现实层面的、可操作的法治区分开来,不能只进行理想的法治的设计(不是要放弃理想),还要更多地考虑在某一特定的社会条件下如何实现法治。这样,中国法治建设的成果可能会更多一些。
  总之,苏力所说的法在某种程度上更接近埃利希的“活法”。法治指的是规则的统治,是秩序的追求和对社会存在的反映。而中国古代有法法则指得是中国传统乡土社会有其内在规则和秩序,这也是它能长期保持稳定的重要原因。


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