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论比较广告的法律规范

  除法律和规章外,还有一些规范性文件,国家工商局于1997年12月16日发布了《广告活动道德规范》。其第十一条规定:“广告主应当自觉抵制和纠正下列不正当的广告宣传:…(二)片面宣传或夸大同类产品或服务的某种缺陷,以对比、联想等方式影射他人”,其他项的规定虽不针对比较广告,但与比较广告密切相关[42]。
  1999年9月21日国家工商局发布《关于停止发布含乱评比、乱排序等内容广告的通知》,规定除按法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的企业营销信息发布活动外,禁止在广告中使用排序、推荐、抽查检验、统计、公布市场调查结果等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。这实际也是对比较广告的限制。
  另有《广告发布注意事项》第三部分对比较广告做了专门的规定,规定了比较广告的原则,不为直接比较,比较诉求的可证明性的要求,以及比较广告语言的明确化等[43]。规定本身是较全面的,但法律层级太低。
  此外,与比较广告相关的法律还有:《反不正当竞争法》,《消费者权益保护法》,《商标法》,《欺诈消费者行为处罚办法》。另有中国广告协会制定的《广告宣传精神文明自律规则》。但都是从宏观上进行规制。
  2、立法缺陷
  根据比较广告的法律原理,从上述比较广告的立法过程看,我国比较广告的立法缺陷是明显的:
  (1)法条的简单化及法律层级较低,及不统一性。法律层面上仅有《广告法》一部专门性法律,却仅有三条对比较广告作了规定;各部门规章,涉及比较广告的均只有一条,且零散规定;虽然《广告审查标准》(试行)对其做了专章规定,但条文亦有限,且仍处于试行状态,何况作为部门规章,效力又大打折扣。
  (2)内容的狭窄化。最早的《广告管理条例》第8条的规定,严格地讲,不是针对真正意义上的比较广告,因为它将比较广告的内涵限定在违法性之中,且外延也仅局限于禁止性的法律规范,使用范围相当狭窄。其后的《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》提及的比较广告虽在内涵上作了扩张,即不拘于“违法性”,但外延仍局限于禁止性法律规范而且比较的对象只限于药品和医疗器械等特殊商品,使用的范围仍然狭窄。《广告审查标准》(试行)应该说在当时的条件下具有一定的科学性和先进性,但该条例排斥了直接比较广告,并规定比较性内容“不得涉及具体的产品或服务”,这在很大程度上削弱了比较广告涵盖的应有内容。《广告法》并未对比较广告作出全面有针对的规定,仅有的三条规定也只是原则性规定,适用范围同样狭窄,较之《广告审查标准》,是一种倒退。对比较广告常用的测试手法,没有进行规范。
  (3)操作的随意性。由于我国的广告法律法规没有对比较广告作出详尽而全面的规定,使得审判实践对比较广告合法性的判断及其与虚假广告的判定产生困惑。由于《广告法》没有对比较广告的侵权行为作出概括,又未对其责任承担作出具体规定,因此极易使《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》在适用上产生模糊,并进而增加了审判人员的自由裁量权,从而在审判实践中随意操作。
  3、完善立法的建议
  从开展正当竞争,维护竞争秩序的广告立法宗旨出发,借鉴各国的立法经验,允许比较广告合法存在的合理性是不言而喻的,但应作出一定的限制和禁止。即我国比较广告立法的模式应采取允许兼限制主义,所以,重新审视比较广告,将之纳入到《广告法》中,对《广告法》进行修改与完善,乃是我国广告立法的当务之急。
  (1)将比较广告专章规定,列在《广告法》“广告活动”后作为第四章。主要内容应包括:原则性规定,定义或要件的规定,对使用最高级形容词的特殊要求,对药品、医疗器械、农药、兽药的禁止性规定和对烟草、食品、酒类、化妆品的限制性规定,对比较广告违法情况的规定(具体可从比较广告的比较基准、比较方式内容、比较诉求的证明等方面来规定)。具体法条设计可以为:
  1、比较广告应遵循客观、真实、公平的原则。
  2、比较广告必须是同一竞争领域内的相同或相似商品或服务在特征、功能等方面的比较,比较之处应具有可比性。
  3、比较广告的比较诉求应以具体事实为基础。此基础应客观、公正、科学。
  4、比较广告进行的比较测试应客观。所使用的方法应是一般可接受的科学方法或公正方法;测试应在产品通常使用状态下进行;如测试有一定程度的界限,应明确指出。
  5、应适当客观地引用有关数据、统计资料、调查结果、文摘和引用语。不得强调测试的一部分结果或不重要的差异,而此部分或差异性正足以使消费者产生不适当的结论;如应用消费者证言,而此证言不足以代表大部分之消费者见解,即不得暗示其具有代表性。
  6、比较广告中不得无根据地使用形容词最高级及“第一”“首位”等用语。
  7比较广告不得贬低或诋毁他人商品。


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