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论比较广告的法律规范

  在美国及台湾实务上,外在证据于判断不实广告的调查程序中,只是居于辅助地位而非绝对的支配地位。其只能补充主管机关知识经验的不足,以协助了解广告讯息的含义,以得到一个较正确的决定,而不能完全取代执法者个人依其经验或专业知识来自由认定其含义。 但外在证据一旦被提出,执法者就必须将其列入考虑,并说明不采纳的理由,而不得不予考虑。但应注意并无采纳的义务。
  外在证据主要可分两种:消费者行为研究和专家证言[37]。其中以消费者行为研究最为重要,因为专家证言实际亦多引用早期之调查统计数据作为论证依据,故其重要性不如针对受现实特定广告影响的消费者所做的直接调查。且在专家证言中,因为没有实证资料的佐证,故与有争议的广告只有间接关联。
  美国法在不实广告的要件上,须视其是否已误导了“相当程度人数”的消费者。虽然FTC至尽尚未确定其比例,但一般而言,有20%到25%的消费者被误导时即可能被认为符合此要件。且即使比例上未达一般要求之标准,但消费者被误导后若可能造成身体上的损害或重大金钱损失时,仍有可能构成不实广告。 在决定是否有相当程度人数的消费者受误导时, FTC通常考虑“普通”“一般”的消费者是否会被误导。 
  值得注意的是消费者对某项产品的评价可否作为外在证据,有主张消费者来函表示对产品的满意度,应比先前调查的结果更具可信性,因消费者既已表示满意,该广告就不可能再对消费者造成损害。但美国实务并未采纳,因消费者表示满意并不能取代其先前购买该产品时,该产品给消费者的不实印象[38]。
  (三)抗辩事由
  比较广告是价值权衡的结果,当比较广告已超出了言论自由的范围,而侵害公共利益时,即对其进行管制。但如发生一些情形,阻却其违法性,则比较广告虽表面上有不实情事,仍不会侵害公共利益,则为抗辩事由。一般不实广告的抗辩事由同样适用于比较广告情形。
  1、已停止违法广告行为之抗辩:
  此于美国及台湾实务上不得抗辩。但学者认为可以。我认为不可以,因既然行为人以违法广告的手段为欺罔行为,则难保以后不会再犯,特别是在被发现后才自动停止为欺罔行为的厂商;且于此情形,无法达到教育纠正的目的,并会鼓励其违法然后在被追究时停止以逃避。
  2、已获得行政主管机关合法许可为抗辩
  不可以。因为将无法有效地为惩罚,事后的补足不能改变行为时的状态。
  3、同业有类似行为之抗辩
  有很多不实广告行为在该行业被普遍采用形成商业惯例,厂商可否主张如不依样画葫芦,将在竞争中陷于不利地位?从美国实务看不可。因为保护的是公共利益,竞争亦须服从于公共利益;不能因对个别的利益考虑而纵容对公共利益的侵害;且这种商业惯例本身即不应被支持。
  4、消费者并未吃亏或消费者满意的抗辩 
  有时厂商主张消费者所得产品虽与广告不符,但仍物超所值,并未吃亏;对此,美国Cardozo法官在FTC v. Algoma Lumber Co.案所说:“公众有权利得到他所选择之物,而不管该选择是出自一时冲动、跟随旅行或愚昧无知。”[39]虽物超所值,但应保护消费者的信赖利益。
  同样不得以消费者未受损害或表示满意及不满意无条件退货等事项为抗辩理由。
  5、次要意义的抗辩:
  对广告效果的考察着重于广告是否将消费者心中的认知与实际广告词句所未明示或相异之事实相联结的“联结性”[40],因此,如果广告用语已失去其本来含义,不会使消费者产生字面意义的认知,则不能认定其不实。
  6、吹嘘的抗辩
  此种抗辩能否被接受,取决于对吹嘘的定义。目前吹嘘有广狭两种定义。广义的指在内容真无法衡量的情形下,只要在合理期待范围内可认为一般消费着不被误导即可;狭义的则更进一步要求消费者应将其广告视为“无意义”[41],此时除非主张吹嘘者能举证消费者也认为其陈述不具有交易上的意义,否则不可抗辩。
  如以具体数字(如世界第一)来表示其商品的优越性,则此一具体程度已足以引发一般消费大众的特定认知,此时,厂商应积极提出具体数据证明其市场占有率、产量、品质等事项为世界第一,否则不可抗辩。
  7、众所周知的抗辩:
  一些用语已被消费者普遍认同为不具实质意义或意义已发生转变或仅为某种修辞,则消费者已无受误导的可能,因此没有必要追究此用语的客观可证性。
  五、我国关于比较广告的法律规范
  1、我国比较广告的立法现状
  我国比较广告的立法起步较晚,随着市场经济的深入发展,已日益显露出其滞后性的缺陷。特别是新情况与现有广告法律的规定存在着相当大的偏差,已不能完全适应审判实践的需要。
  我国比较广告的最早立法是87年10月26日国务院发布的《广告管理条例》,其第8条规定:“广告有下列内容之一的,不得刊播、设置、张贴…(六)贬低同类产品的。”
  国家工商局先后颁布了《化妆品广告管理办法》《医疗广告管理办法》《医疗器械广告审查标准》《农药广告审查标准》《兽药广告审查标准》《药品广告审查标准》《食品广告发布暂行规定》,规定了对药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品、化妆品和医疗广告的限制。并规定酒类广告中不得出现关于酒类商品的各种评优、评奖、评名牌、推荐等评比结果,实际即限制了此类的比较广告。
  国家工商局与1993年颁布的《广告审查标准》(试行)有8条专列一章对比较广告作了较为详细的规定,并对药品、农药、医疗器械、医疗、化妆品等广告的对比性内容分别作了禁止性规定。
  1994年10月27日第八届人大常委第十次会议通过了《广告法》。但并未吸收《广告审查标准》(试行)对比较广告作出专门规定,仅有三条涉及比较广告:第12条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务”;第14条对药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较内容的规定;第47条对贬低他人的法律责任的规定。并未有全面而有针对性的规定。


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