（1）虚假广告的含义及构成要件
我国广告法第4条规定“广告不得含有虚假的内容，不得误导和欺骗消费者”；并在38条使用“虚假广告”一词。
国家工商行政管理局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出，“关于虚假广告一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等）是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。”因此，我国虚假广告限于不真实的广告。
但从各国立法看，所谓不实广告，并非限于不真实的广告。美国FTC规定“要防止欺骗性（deceptive）和引人错误(misleading)的广告”，并规定要符合以下要件：
①广告的陈述或表示有欺罔之倾向（tendency）或可能(capacity)。
②能欺罔相当数目（substantial）的消费大众。即要保护的不是消费者个人的利益，而是公共利益[27]，避免因保护少数不理性、未尽普通注意义务的消费者而不当限制言论自由和经济权。
③广告的陈述或表示须有实质重要性(materiality)。该陈述或表示本身足以诱使消费者依据其做出消费选择，或省略支持广告陈述或表示真实性的必要事实，以致影响消费者的购买决断[28]。
欧共体《引人错误及不公平广告子令草案》规定要管制“不公平及引人错误的广告”，对引人错误的广告必须合乎以下要件：①对消费者已造成误导；②广告所为是不实的陈述；③消费者会因信赖该广告而购买该商品[29]。
由此可见，二者在实质上并无区别，都针对广告陈述的误导性，而不限于真实性，虽有不实但却不引人错误的广告，只是一种夸张或吹嘘，而不具备竞争法上的可罚性。
因此，我认为，我国的解释过于狭窄，因为广告有创意空间，所以应允许虽虚伪不实却不引人错误的广告，因其并无损害。而广告信息虽真实但引人误解时，却与虚假的信息对消费者的损害效果是相同的。因此在此虚假广告概念，有别于我国的虚假广告概念。
(2)判断原则：
①一般交易相对人观察原则：应根据交易相对人的认知，判断有无虚伪不实或引人错误。一般商品或服务以一般大众的普通注意力为准，专业性产品则以相关大众的普通注意力为准。
②合并观察（整体观察）原则：广告陈述隔离观察虽然真实，但合并观察的整体印象及效果，如足以引起相当数量之一般或相关大众的错误认知或决定，即为不实。
③特别显著观察原则：比较广告内容以对比或特别显著方式作出，其特别显著的部分，是消费者决定是否购买的主要因素，因此判断是否不实，应就该特别显著之主要部分单独加以观察。
④广告陈述有多重解释时，其中有一意义为不真实者，即为不实。[30]
（3）适用情形
比较广告涉及对自己商品的陈述和竞争者商品的陈述两部分。则判定不实应针对哪一部分？美国拉兰法案(Federal Lanham Act)第43(a)条规定，广告主须对自己之产品为不实陈述方有违法问题。后1988年修正案规定，如广告对自己或他人商品或服务之特征、品质、来源进行不实陈述，即为违法[31]。而我国台湾公平交易法第21条规定，事业不得在商品或其广告上…对于商品之价格、数量…为虚伪不实或引人错误的表示或表徵。公平会及学界理解为此条针对对自己商品的不实陈述，而若广告主在比较广告中仅对竞争者产品为不实陈述，并不构成不实广告。
本文采第一种观点，相关考虑如下：在比较广告场合，促使消费者作出消费决策的并不仅是广告主对自己商品的陈述，对竞争者商品的陈述也有重要作用。比较广告进行比较，彰显自己优势，有时是通过对他人的贬低和虚假宣传进行的，而对自己的陈述却是真实。在此情形，与对自己为夸大的不实陈述的效果是相同的，应用同一规范。或主张对后者依据不实广告来规范，对前者依据对其他不正当竞争的规范，我认为对其他不正当竞争的规范一般轻于不实广告，且不符合法律制度的构建。
对不实比较广告的判断，应从消费者角度看消费者根据广告传递的信息而做出的对产品的认知可否被实际证实。
①陈述在客观上是错误的，引用虚假证据支持，传递一种虚假信息；
②陈述是主观的，没有依据支持；如主张自己市场占有率第一，但却没有数据支持；
③陈述在客观上是真实的，但其呈现出的效果却使消费者有与信息本身不同的印象；这种可能因信息的片面呈现有关。
判断比较广告构成不实广告，应注意如下几点：
①信息真实，但有欺骗和误导的可能，此时应注重审查信息的完全性，或资料引用的适当性；甚至要考虑广告画面是否故意安排以误导消费者。
②比较广告在对竞争者商品为不实陈述时，应注意审查其是否构成侵害商誉行为。或有未构成侵害商誉，也未构成不实比较广告的情形，应审查其是否构成不正当（公平）竞争。
2、比较广告构成侵害营业信誉的判断
厂商为竞争目的而散布或陈述影响他人商誉的不实情事，即为毁誉行为。因为毁誉行为涉及竞争者之人格权与财产权两项基本人权，所以法律规定的惩罚很重，也对其界定严格的构成要件。要求①事业间有竞争关系，并具体指出竞争者或未指出但消费者可识别出；②主观上，为竞争目的：即出于贬低竞争对手，削弱其市场竞争能力，借以抬高自己的竞争优势的故意。③客观上，陈述及散布行为：不论自身实或不实，被比较对象之商品或服务为虚伪不实或引人错误之表示；具体表现有，捏造虚假情况，片面地利用没有定论的学术观点，恶意地利用客观事实等。④后果上：足以损害他人商业信誉：陈述或散布内容，足以降低社会相关大众或交易相对人对被指摘事业之营业上（商业道德，服务质量，商业资信等）评价。
根据上述要件，比较广告构成毁誉行为的常见情形有：
①捏造虚假情况；
②片面地利用没有定论的学术观点；如仅摘抄对自己有利的部分，
③恶意地利用客观事实，如将竞争者偶然的意外恶意渲染。
因此，在审查是否构成毁誉行为时，应注意审查资料是否与商誉有关，资料的引用是否妥当客观。
