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论比较广告的法律规范

  但既不能识别竞争者,又不就商品具体功能进行比较,而仅主张概括优越的广告,是否比较广告?一般说,此种广告,未能给消费者提供任何信息,无从产生比较效果;从广告实务来看,此种诉求一般很少单独使用,或仅为一种广告噱头。因此,在此情形,不纳入比较广告考虑,适用一般广告的规制原则即可。
  综上,比较广告的定义应围绕其“比较性”“凸显优势性(比较效果)”来界定,所以,我认为比较广告在学理上的定义应为:在广告中把广告所宣传的产品和同一竞争领域的其他产品相比较,此种比较或能识别竞争者,或就商品具体特性进行比较。只怕货比货,这就是比较广告的创意所在。
  (二)比较广告的表现形式
  1、直接比较广告与间接比较广告:
  直接比较广告,指广告主在广告中具体指明被比较对象,或虽未指明但消费者可识别出比较对象。间接比较广告,指广告主在其广告中与不特定的同行业的竞争对手的商品或服务进行比较的广告。
  直接比较广告因能识别竞争者,因此能提供具体针对性强的信息,一般多用于与针锋相对的竞争者的比较,但直接涉及竞争者的商誉,相应的风险也较大,成功的典例即可口可乐与百事可乐的广告战;间接比较广告则相反,多是就商品某特性的比较,成功典例即博士伦与海昌的广告战。
  区分二者的意义还在于,标志了不同国家对比较广告管制的程度。美国要求在比较时应可识别竞争者,而德国则明确禁止在比较时不得提及竞争者的名称。
  2、批评性比较广告,傍依性比较广告
  批评性比较广告,指广告主就自己商品或服务之价格、品质或其他特性和竞争者相比较,相对的显示自己商品、服务比竞争者较好[7]。即声称“我的商品比竞争者的商品要好。” 傍依性比较广告,指就他人之商品服务之特性在广告中陈述自己之商品、服务亦具备其积极特性[8]。即声称“我的商品与竞争者的某畅销商品一样好。”附带一提,傍依性比较广告中有一类为寄生广告,即广告主将其产品在广告上附加著名商品或营业之品牌、等级、格调等交易条件,并谓其产品与声誉著名之商品同级或可比,在日本称为寄生广告[9]。
  有认为比较广告的口吻越来越尖锐和批评性,批评性比较广告的表面胜利使其在商品服务市场广泛运用。但更多认为应对其效果进行分析,因为如果消费者认为广告是恶意的,或是处于贬低竞争者的目的,他们就认为比较广告违反了公平竞争的基本规则,甚至会同情被比较的商品。
  3、商品比较广告,服务比较广告,价格比较广告,竞争者比较广告
  很多国家未具体规定价格比较广告。价格竞争是消费者感受最直接痛切的竞争手段,由于竞争压力与商情变化,厂商常在广告上为价格对比,如以市价、上游厂商要求转售(或建议)价格或同业相互约定价格、自己以前之旧售价格、新品价、新型价格为比较[10],而以竞争者之价格为比较仅为其一,且不及其他种类常见,因此各国对价格的管制侧重于“价格对比广告”的类型化,对之设定一统一判断标准[11],将以竞争者之价格为比较者纳入,以求统一,而不去另设一种价格比较广告。
  竞争者比较广告:又称企业比较广告。广告主为促进自己商品或服务之销售为目的,言及竞争者本身一定之属性之广告,所谓竞争者本身一定之属性,不仅指竞争者自身,亦含营业,且对其在政治上、宗教上、社会道德、经历等给予评价[12]。此种因较易涉嫌毁誉行为,故较少采用。本文的讨论以商品和服务比较广告为基础。
  二、比较广告的合法性支持 
  广告是一种有效的竞争手段,其有提供信息、促进市场透明性、促进竞争的功能。其中以比较广告的方式,使消费者很容易判断该商品之优劣,而新的产品也能有效进入市场为消费者所接受;反之,也有很多缺失,如诽谤他人辛苦建立之商誉、剽窃他人努力成果及是否侵害他人著作权、商标权等,争议颇多。 
  (一)学者之观点:
  比较广告的合法性问题,学者有两派观点:(一)肯定说,从宪法赋予的言论自由权论证,认为若在广告上作真实的比较说明,不但有助于增进消费者了解与选择商品之机会,更能促使同业竞争者之间提升本身商品品质,增进竞争力;(二)否定说,认为广告主可能借此剽窃他人努力成果,并利用消费者对此种广告直觉上之怀疑心理,同情广告主之商品,以达建立自己市场地位之目的。[13]
  我认为两种说法各有所本,一方面,与促销商品、服务相关的陈述及表示,均可归类为一种商业言论自由,这种自由与消费者利益及公平竞争的福祉,同样应受到宪法的保护,所以我们在考虑是否管制一则广告(言论自由)时,应先确定,在经济上,这个广告是否使消费者自由选择的市场功能失调;在法律上,这种妨碍竞争秩序(社会福祉)的行为应予以禁止,则这种管制才符合竞争法以及宪法维护市场秩序但又不干预基本人权的精神。 
  (二)比较广告与言论自由、经济权的关系: 
  言论自由是人民表达自己思想的权利,是思想自由流通,使人民取得充分资讯和自我实现机会的保障。言论自由作为一项基本人权,被列在宪法政治自由的第一项,国家应给予最大限度之保护。但言论又区分政治,学术,宗教及商业言论等,并依性质不同而有不同的保护范畴及限制准则。其中商业言论因其为逐利目的,使其真实性受到怀疑,其是否应受到宪法对言论自由的保护,有很大的争议。
  美国曾将商业言论排除在第一修正案外。后最高法院于1979年Bigelow案后认为商业广告属言论自由所保障之客体。今天认为广告是受到美国宪法第一修正案的保护的,只是所受保护的程度要比其他言论为低。1980年在Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission Of New York案中,最高法院确立了Central Hudson Test。即首先,商业言论起码应是关于合法行为的,且没有误导性;然后,应看政府所主张的政府利益是否是实质的;如果两者答案都是肯定的,则看对商业言论的管制是否能直接促进该政府利益,以及管制是否在实现此利益必须的限度内。这一四步分析是作为对商业言论自由的宪法准则一直到今天[14]。


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