论比较广告的法律规范
白洪娟
【全文】
当今社会，市场竞争日趋激烈，商品的竞争在相当程度上变成了广告的竞争。正如法国广告评论家罗贝尔·拉兰所说，“我们呼吸着的空气，是由氮气、氧气和广告组成的。”作为一种行销利器，广告充斥于经济生活的每一个角落。厂商通过广告可有效地将商品信息传递给消费者，达到促销的目的；消费者则可通过对信息的认知作为消费时的重要参考。因此，广告是生产者和消费者之间的桥梁[1]。广告不仅是现代人生活中不可或缺的一环，也是自由经济体制中的一项代表性产物，并以其不可替代的渗透力和说服力成为厂商重要的竞争工具。
在众多的广告形式中，比较广告倍受厂商青睐。与一般的商业广告相比，比较广告不仅能给广告受众传递关于其商品的一般信息，而且能传递与同行业的比较信息，以此来凸显自己优势，具有更醒目的宣传效果。在美国，比较广告几乎占广告总量的1/4，且有上升的趋势。
客观真实的比较广告，可以为消费者提供更充分的资讯，使其可以较低的价格得到同品质的商品，有利于公共利益的维护；然而不可否认不实不当的比较广告亦会破坏竞争秩序，损害消费者权益，应如何发挥其优点而抑制其缺点？如何对其为某种程度之限制？各国对此并无统一之观点，因此有必要对比较广告的概念、合法性及其判断标准，从立法和执法的角度加以探讨。
一、比较广告概说
比较广告在美国最早是在1930年，J·Sterling Getchell在宣传从未进入市场的Chrysler 汽车时，请消费者“三者都尝试一下”[2]。多年以后汽车业的广告主经常通过比较汽车的不同特征或里程记录来做广告。1972年FTC命令ABC 和CBS允许商业宣传提到竞争者的名字,在此之前，只有NBC允许此类信息,而ABC 和CBS仅允许不特定的比较（”brand x” comparison）。从此比较广告成为一种广泛采用的广告技术，虽然争议很大。近些年，比较广告的数目又增多，据调查，在美国每10则广告就有一则比较广告。
（一）比较广告的概念
1、界定概念之必要
本文题目为比较广告之规范，意在对比较广告进行法律制度的构建。而其概念实为最基础然而也最宏大的部分，是讨论其合法性及判定标准的出发点，也是对其进行利益分析的依据；更是与其他法律制度相衔接的技术要求。
又，广告本身即有某程度的比较性，因此要研究比较广告，首先要界定“比较”至何程度才为不同于一般广告的比较广告，适用不同于一般广告的规则。
对比较广告的讨论很多，各国关于比较广告的立法也不同，然而有很多仅为概念界定的不同，而精神内核并无不同。因此，明确自己讨论为何种意义上之比较广告，有利于避免不必要的争扰，从而达成对比较广告的共识。
2、比较广告的概念之现有观点
比较广告，又有学者称竞争广告，挑战性广告。一般而言，广告都有一定的比较性，广告的比较性达到什么程度才能称为比较广告，有种种不同见解。
美国实务及学者对比较广告之定义，大致分为下列三种类型：[3]
第一种：能识别出具有竞争关系之厂牌或企业名称，或虽为暗示但消费者能准确识别出。
第二种：①就同一类型之商品或服务之等级特别列举出名称，或为使消费者认知而提示出二个以上之厂牌或企业名称予以比较，②就商品或服务之一个以上之特定功能予以比较之广告。
第三种：①就商品或服务之种类，特别举出名称，或提示得识别之二个以上之厂牌予以比较②比较商品或服务之一个以上功能、性质，③广告内容根据事实（系独立、客观所获之情报）予以陈述、暗示给消费者。
三种定义都要求以能识别具体竞争者为要件。美国实务采第二种，1979年FTC的《比较广告政策声明》中将比较广告界定为对可替代商品进行客观可测量的品质或价格的比较，并通过明示，图示或其他显著信息提示此竞争商品[4]。理由为：只有在广告中能识别竞争者，才能协助消费者明确知道比较之具体对象，进而合理选择商品或服务，而不能识别具体竞争者的比较，即使为比较，称为比较广告也无意义；再者，如果仅对特定竞争者做全面优越之陈述，即使能识别竞争者，也未提供情报给消费者，如此称为比较广告，对消费者而言并无意义，因此所谓比较广告还应就商品之特定功能加以比较；又就比较之事实主张予以收集、陈述、提示给消费者，多认为这对消费者的消费决策是一重要因素，但只是说服之技巧，是实证之提供问题，而非比较问题。
大陆法系国家对比较广告则较审慎，对其定义及合法性都有较大争议。欧洲联盟于1991年提出《部长理事会有关比较广告指令和修订误导广告指令的建议》，将比较广告定义为“直接或间接将特定竞争对手或其同类之商品或服务表现出来的广告”。德国未对比较广告加以定义，但要求在为比较广告时不得提及特定竞争者之企业名称；并有学者发展出“关联广告”概念，认为比较广告须具备比较效果、针对特定竞争对手及批评有贬损意涵三要件[5]。应注意此种定义系将比较广告界定在违法性。又有学者亦认为比较广告应定义为“各种”直接或间接提到有关竞争者的广告。[6]
3、比较广告的概念分析
从上述定义可看出，对比较广告概念的争议有二：是否须能识别竞争者；是否须就商品特性为具体比较。
广告本身即为一竞争手段，虽对广告的经济分析有资讯性和说服性之分，但二者都归结于借资讯传递而影响消费者购买动机并为消费决策。比较广告以比较方式为说服的目的在于使消费者选择自己的产品，这种选择可以是直接作出的，也可以是转变的替代的。因此，比较可以是直接的比较，即与明示或虽暗示但消费者可识别出的竞争者产品为比较；也可以是间接的比较，即并不提示具体比较对象，而与不特定的比较对象为比较，典型情形即声称“本品市场占有率为世界第一”“本品为唯一一家使用某高科技技术”，“本店为唯一一家不使用漂白剂的馒头店”。尤其在进行系统、方法的比较时，一般不需提示竞争者。因此比较广告不以提示竞争者为要件。
比较广告是否须就具体特性为比较？我认为比较广告的关键在于产生比较效果，而不在于是否进行了具体比较，虽然具体比较是一种有力的方法，但有些广告正是试图通过不为具体比较而达成比较效果。且在有市场优势之厂商概括性主张优越时，并不进行具体比较，但因消费者的信赖而具有比较效果。因此，若将比较广告限定在具体比较，则不利于对不正当竞争行为的管制。而且，此点是比较广告的合法要件，而非构成要件，因为若不进行具体比较，则不能提供具体信息，对消费者无意义。
在此提到比较效果，比较效果是厂商之于竞争者的竞显优势在消费者的主观认同，从而能使消费者产生喜欢和偏好，并引发消费决策。这种效果的产生是多种的，可以由明确的比较，也可能利用消费者的心理巧妙地进行安排而产生，关键即在取得消费者的信赖。
