其次,在认定时,应将加害方“接触”或者可能接触受害人数据库作为认定的一个原则。接触包括:购买、借用、盗用、破译等方式。如果不能证明加害人接触受害人的数据库,在认定时应充分慎重。只有在双方的内容及体例完全相同或十分近似的情况下才可以认定。
第三,考虑加害方在进行不正当竞争行为时,使用的信息的量(比例)、抄袭的情节、是否将错误一起抄袭。
第四,在运用《
反不正当竞争法》保护数据库内容时,所要保护的是信息内容并非表现形式,因此,不应局限于数据库的概念。着眼点应在于信息本身。
(四)、关于垄断与竞争
在认定知识产权侵权时,尤其在处理新型案件时,审判机关特别注重争议双方利益的平衡、权利主体与公共利益的平衡,笔直认为可从以下方面衡量保护权利人是否意味着造成垄断。
1. 从受害人的身份看
受害人发布的数据库资料应当是自己从各个合法渠道采集的,其编制、销售数据库的行为系企业行为,而非行政行为。受害人应具备相应的资料采集、录入、项目跟踪人员及经营条件。
2.从保护知识产权的目的看,应允许适度垄断。
根据
反不正当竞争法和知识产权法的保护精神,只要是合法的竞争,不存在垄断问题;即使有这种所谓“垄断”,也是国家鼓励和保护的,比如国家授予发明人的专利权,就是给予发明人一定期限的市场占有权(垄断),目的是鼓励科技的创新和发展。受害人通过自己的努力,其数据库产生了较好的经济效益,同时也产生了很好的社会效益,扩大了信息流通。保护受害人的权益,鼓励受害人提供更好、更全面的信息,实际上是保证社会能够持续享有这种信息并使用这种信息。
笔者认为,制止侵权产品,使得受害人的市场份额得以保持甚至扩大,符合信息产业发展的趋势和潮流。
3.从加害人购买并使用受害人数据库的行为看
加害人购买受害人的数据库,是否以最终用户的身份,其目的是否合法地使用信息,是否利用信息本身的价值经营信息,是否违背了信息使用的约定和商业惯例,以此确定加害人使用受害人信息营利的行为是否恶意。
(五)、数据库保护的政策取向
1.数据库的保护已具备条件
①电子通讯业成为国民经济的第一支柱产业,法律保护成为必要。
②我们面临加入WTO,相对于国外发达的数据库产业,我们的民族产业较弱,不保护数据库产业短期看来有利,实际上,不保护所面临的压力和对本民族产业的发展所带来的潜在风险不可忽视。设想,如果国内同行都去免费享用别人的数据库并获得“巨大”利益而自己开发的数据库又不受保护时,谁还有动力去开发自己的数据库?同时这种开发又需要那么大的成本投入?举例说,目前万方公司作为著名数据库开发商其一个数据库售价2万多,如不予保护,免费复制并销售将会使得其很快破产。可以说,不保护导致我们在白吃国外开发商提供免费午餐的同时国内已没有下一顿的午餐可吃。