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  2、认定被告的客户名单中没有原为原告的客户,以此作为双方不存在竞争关系的理由。这种推断违背了正常的逻辑。客户减少或客户转移购买是不正当竞争行为造成的损害后果之一种,而且客户转移购买不是确定双方是否存在竞争关系的必要条件,更不是充分条件。用是否存在损害后果的一种作为双方是存在竞争关系的理由,逻辑不成立。
  3、认定被告信息的发布时间晚于原告,所发布信息的范围又远远小于原告信息范围,并未挤占原告的客户空间。这种认定明显不了解不正当竞争行为的特点。不正当竞争行为的特点是“不正当”,“不正当行为”相对于“正当”行为而言,具有依赖性,现实生活中肯定是正当经营行为在先,不正当竞争行为在后。如果“不正当竞争行为”在先,从逻辑上肯定没有办法证明该行为是“不正当竞争行为”。同理,由于不正当竞争行为的依赖性,不正当竞争行为的信息发布范围一般是小于其侵害的经营者的正当经营行为。
  另一方面,发布时间晚和发布范围小属于不正当竞争行为的情节、后果、损害大小,只能说明被告不正当竞争行为的竞争力弱,对原告造成的损失相对会小。但竞争力弱、损害后果小、情节较轻不但不能证明双方不存在竞争关系,相反,恰恰证明了双方存在竞争关系。
  (四)、判决回避了对被告使用原告项目库行为的认定。判决认定,被告购买“中国拟建和在建项目库”后,按照其发布招标采购信息的需要进行选择、摘编、修订、补充,以期刊形式及自己的体例对外发布信息。那么这种使用行为是什么性质,是否合法使用?是否正当使用?
  按照信息服务的商业惯例,信息的购买者均系最终用户,从被告的经营行为看,其购买的目的不是作为最终用户使用,而是去从事侵权及不正当竞争的行为,主观恶意十分明显。从行为上看,判决也已认定被告根据需要进行了使用,这种使用既违反约定,违反了公平、诚实信用的原则,也违背了公认的商业道德,损害了原告的合法权益,根据《反不正当竞争法》第二条的规定,被告应承担法律责任。
  综上,笔者认为,判决认定本案数据库不构成著作权法意义上的作品是错误的。认定双方不存在竞争关系的理由不成立,实际上双方经营的信息种类、信息内容基本一致,竞争关系客观存在。即使按照判决的逻辑,将本案数据库排除在著作权法保护之外,只要认定竞争关系的存在,被告的行为也已构成不正当竞争。


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