三、司法独立论
首先需要说明的是，将“独立”视为企图摆脱党的领导，其实是一个误解。众所周知，“司法独立”思想得来源最早可追溯到西方古希腊和古罗马法学家的著述之中，而“司法独立”原则在当代已经成为大多数国家(包括许多第三世界国家)
宪法和法律的原则。因为法的核心和首要价值是追求和实现社会公平与正义，司法活动追求的价值目标就是公正。为了实现这个目标，司法应当是独立的。〔19〕
1、中国
宪法规定的虽然只是审判独立：人民法院、人民检察院依照法律独立行使职权，不受行政机关、社会团体的干涉。然而这必须要有司法独立来保障。因为司法独立着重于宏观体制、权力分工方面；独立审判则主要指审判活动的独立性，不受其他机关、团体和个人的干涉。因此，言独立审判必先有司法独立，有司法独立方有独立审判。
司法权为什么独立于行政权？因为司法是裁判，而行政则是管理，二者旨趣各异，道不同不与谋。“司法权与行政权独立，才会有自由的存在”。〔20〕 司法权通过法院裁判权来体现。法院裁判权（court’s jurisdiction）则是一种权威， 即听审、裁判及决定的权威。〔21〕 根据马克斯·韦伯理论，权威可分为理性权威、传统权威和个人或组织的魅力型权威。〔22〕 中国现在由政府自上而下推动的法治建设，其实就是个人或组织的魅力型权威在推进。〔23〕 这当然是法制现代化必要的基本的动力机制，但若这种权威不因法制发展而转化成法律的理性权威，反而因此去支配法律，那么就不可能实现法制现代化。权威转化并不是否定个人或组织的魅力性权威，而是相对于法治，个人或组织的魅力性权威必须在法律之下。法院的权威裁判获得独立，是因为具有理性权威。
法院的权威裁判怎么得以实现呢？司法权从国家权力中分离出来，就不再具有国家权力的属性，它既无财权，又无兵权，也不是民意机关，因此，汉密尔顿认为司法机关是三部门中最弱的一个。〔24〕 但我们知道，在美国政治生活中，法院不仅具有高度独立性，而且对几乎所有的争议都具有最后裁断权，享有极高权威，或曰至上权威。对法院的终审判决，任何人均须照例执行。如水门事件中，最高法院命令尼克松总统交出白宫的录音带，尼克松不敢不从；1959年最高法院裁决“隔离但平等”的法律违宪，艾森豪威尔总统尽管不赞同，但仍下令军队执行法院的命令；克林顿性丑闻案中，法院传讯总统到庭作供，总统亦不敢拒不到庭。美国法院虽然天生软弱，却具有至上权威，实在是耐人寻味。〔25〕 在香港，依照普通法，1997年7月1日以前，英国国会的立法在香港享有至高无上的权威，香港法院根本不能质疑。〔26〕 1997年回归后，全国人大的立法权在香港也享有崇高权威，即使在居留权案件中，终审法院没有也不能够挑战这一权威。〔27〕 此之为法律权威。关于法律权威，邓小平同志说过：“要通过改革处理好法治和人治的关系，”当领导人与法律发生矛盾时，法律至上；同时，“必须使民主制度化，法律化，使这种制度与法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力改变而改变。”〔28〕 同时，普通法是一种累积性制度，是积年累月的集体成果，而不是一时一事的个别行为。一宗里程碑式的权威判例，足以影响此后所有类似案件的裁决及社会动态，因为权威判例除了可获得人们信任之外，对日后类似案件也有深远影响。〔29〕 所以居留权案和国旗案引发严肃认真的讨论，〔30〕 也就不足为奇。此之谓法院裁判权威。法治之法律权威系于法院裁判权威，法院裁判权威又以法律权威为依托。而我们的问题却是，没有能把党内民主和国家政治生活的民主加以制度化、法律化，或者是虽然制订了法律却没有应有的权威，〔31〕 不仅执行难，而且还有对《对人大“质询”法院的质疑》的质疑。〔32〕
