再谈卖淫。卖淫可称之为“职业化的通奸行为”。只是通奸中的情感色彩基本上被卖淫中的功利色彩所取代,活脱脱成了一个“买卖契约”。当然契约的标的仍是性资源,支配该资源的依旧是双方的合意。但尚未构成犯罪。是因为考虑到双方均出于自愿。性资源本身的利用仍属于对自身权利的处分。在此情况下,国家刑罚权的介入就会以对公民权利的严重损害为代价,权衡利弊,
刑法尚不可剥夺公民此等自由权利。
就事实本身而言,卖淫与婚姻、通奸有很多类似之处,只是性资源所具有的人身依附性与利益挂钩,这与人们的伦理道德观念形成了极大的冲突,当然这种冲突有明显的地域差异性(同处于一个地球,很多国家都承认“卖淫合法化”)。所以我国规定“卖淫”是一种行政违法行为。根据《
刑法》规定,只有组织、引诱、容留、介绍卖淫,或卖淫时传播性病等行为才构成犯罪,后几种情况已发展为性资源滥用或集群化的违法行为,在上述两种利益权衡之中,刑罚权的介入就有必要了。当然这种规范评价是建在性资源支配事实基础上的价值观的体现。但我们也看到,现行的对卖淫行为的处理方法仍然是在一定程度上尊重了人的意志自由,只是这种自由受到了公共利益的限制。
最后讨论强奸。提到强奸人们深恶痛绝,往往将之与杀人,伤害,抢劫等相提并论。从现行
刑法规定的量刑幅度看,他们之间也无太大差别。他们均由于与人们传统的伦理道德观念的巨大冲突而成为众失之的。性资源当然也是强奸行为之基础。从事实构成之结果看,强奸与婚姻、通奸、卖淫无甚区别。然而,由于双方缺乏合意,只是罪犯单方出于满足性需要之目的而采用暴力,胁迫或其他手段得逞,行为本身具有恶性。从道德评价角度看,行为无价值,因而一开始就具备了可罚性的基础,并不是通过行为事实构成之结果加以体现的。有学者认为,行为事实中的结果是行为对犯罪对象施加的影响,是一种物质性结果。如果对照杀人,伤害,抢劫等行为,这种结果就是生命的消失,健康的缺损,财物的转移这些实实在在能感觉到的变化.而对于强奸,其行为本身就体现出了一种危害,而结果与其说是物质性的损害,还不如说是精神性的创伤。强奸与杀人、伤害、抢劫在行为事实上的区别被它们一致在
刑法上被定为犯罪的事实所掩盖,似乎反映了国家对物质性损害和精神性创伤的严厉的否定评价实现了对人性现实的统一的关怀。然而,与此同时,这种巨大的差别所产生深远影响也被我们漠视了。一言以蔽之,物质性损害但是和精神创伤的内在性对国家的犯罪预防对策产生了重要影响。