精神上的损害则应指无过错的配偶一方因离婚而遭受的精神痛苦、精神创伤。这里笔者并未将精神利益的损害包括进来，乃是基于《
婚姻法》修正案将离婚损害赔偿适用的情形限制过窄，并非包括侵犯配偶人格权的情形，并且侵犯配偶人格权与侵犯配偶权亦存在一定区别，不宜混同。[16]对离婚所致精神损害的赔偿应采取慰抚金的形式，其数额依台湾地区学者的观点，应按所受痛苦的程度，参酌婚姻之存续期间、年龄、地位、因夫妻财产分割所取回财产及所得财产上损害赔偿之多寡及其他一切情事定之。[17]不过，具体到我国的司法实践，精神损害赔偿所适用的范围尚窄，依据最高人民法院2001年2月26日通过的《关于
确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第
一条，精神损害赔偿主要适用于人格权受到侵害的情形，这便使得离婚中的精神损害赔偿缺乏可操作的司法规范，故对最高人民法院的司法解释尚需作进一步的解释，或由最高人民法院另行对《
婚姻法》修正案中的离婚损害赔偿作进一步的解释。对离婚精神损害赔偿的确定因素并可参酌该司法解释的第十条予以确定，包括（1）侵权人的过错程度；（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。只是这些因素尚未能反映出离婚精神损害赔偿之特点，尚须结合前述台湾学者之论述，共同来确定离婚精神损害赔偿之数额。
4、须实施违法行为的配偶一方主观上有过错，而配偶的另一方主观上无过错
这一要件体现出有责主义离婚原则之特色。此处所称“过错”乃直接对离婚之原因事实发生有过错。[18]不过以《
婚姻法》修正案所规定的四种导致离婚损害赔偿的情形来看，实施这些违法行为的配偶一方主观上应具备故意的要件。同时，对享有赔偿请求权的另一方配偶亦要求其主观上无过错。由此可见我国《
婚姻法》修正案对离婚损害赔偿的适用所持的一种谨慎、保留的态度。其实，《
婚姻法》修正案在离婚损害赔偿适用的情形上已作了严格限制，没有必要对配偶另一方在主观上更予严格限制。台湾地区《民法典》第1056条的规定倒值得我们借鉴。根据该法第1056条的规定，在配偶一方请求对方予以财产上损害赔偿时，并不要求其主观上无过错，若其对离婚原因之发生也有过失的，仅发生过失相抵之效力，若其本身亦有有责之离婚原因时，同时配偶的另一方亦诉请离婚损害赔偿的，于相对等额之范围内，互相抵销；在配偶一方请求对方予以非财产上损害赔偿时，则要求其主观上无过失，这里的无过失，应解释为其无有责之离婚原因存在，而非其对离婚原因之发生无过失，在其与有过失的情形下，仍得请求非财产上之损害赔偿。[19]对我国《
婚姻法》修正案第
46条中“无过错”之规定，亦应作如是解释，即请求离婚损害赔偿之配偶一方只要未实施这四种违法行为，纵其对配偶另一方实施这些违法行为主观上有过错，亦得请求损害赔偿，以免对其要求过苛，难以达到保护弱者利益，补偿受害方所受损害之目的。
