二、房地产开发经营企业与第三人发生债权债务纠纷时，人民法院能否对已经签订商品房预售合同的、但买受人尚未取得权属证书的预售商品房予以查封或者执行。
一般而言，房地产开发经营企业与第三人发生债权债务纠纷时，人民法院对房地产开发经营企业享有所有权的财产或者具有财产权利的权利都可以予以查封或者执行，除非这种财产或者权利上已经设定了担保权且其数额不大于担保的债权数额。由于房屋所有权和土地使用权的转移以政府或其职能部门办理登记手续为要件，而已经签订商品房预售合同的、但买受人尚未取得权属证书的预售商品房的财产权利仍归房地产开发经营企业享有，则依现行法律规定，人民法院当然有权对之予以查封或者执行，而不必顾及买受人的利益。一旦预售商品房被人民法院执行，买受人的权利只是要求房地产开发经营企业退还已经支付的房价款和支付违约金或者赔偿损失，不能提出执行异议，其权利的实现是缺乏切实保障的。显而易见，这对买受人而言，极不公平。“现代民法是建立在市场经济的基础之上，市场经济的其中一个原则是公平公正。要实现这个原则，必须对社会成员中处于劣势的人和特殊利益进行特殊的照顾和保护”。（蔡福华著：《民事优先权研究》，人民法院出版社2000年10月第1版，第211页。）从保护消费者利益、推行住房体制改革、维护社会秩序稳定的公共利益的角度出发，笔者建议在法律上规定买受人对预售商品房及其占用范围内的土地使用权的法定抵押权。具体可规定为：预售商品房合同一旦签订，买受人即自行具有对预售商品房（或者在建工程）及其占用范围内的土地使用权的抵押权；买受人按揭贷款的，在按揭贷款合同约定的期间内，抵押权由按揭权人享有。有人可能会对此提出这样的不同意见：在买受人没有支付全部房价款的情况下，损害了第三人的权利。其实，人民法院完全可以通过协助执行的方法，通知要求买受人将未支付的房价款支付给第三人。
三、关于承包人的优先受偿权与买受人的权利冲突问题的认识。
在预售商品房工程建设过程中，如果房地产开发经营企业违反其与建设工程承包人之间的合同，没有按约定支付工程价款。这就会产生买受人的权利与承包人优先受偿权之间的冲突问题。因为《
合同法》第16章建设工程合同第
286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”在关于这两种权利冲突问题的解决上，有两种观点。第一种观点认为，由于预售商品房并非不宜折价和拍卖，根据这一规定，承包人的优先受偿权的效力，优先于发包人房地产开发经营企业的其他债权人（包括预售商品房买受人在内）的因享有担保物权而产生的优先受偿权。“承包人所享有的工程价款债权的优先权，在所有的基于该建设工程而产生的担保物权中，居于最为优先的地位。”（崔建远主编：《新
合同法原理与案例评析》，吉林大学出版社1999年5月第1版，第1220页。）第二种观点则认为，买受人的权利应当优先，“在以后的立法或司法解释中有必要明确：只要发包人（房地产开发经营企业）预售或实际出售房屋符合法律规定，手续齐全，承包人对已卖出的房屋不能再行使优先受偿权。”主要理由是，“商品住宅楼，它往往涉及到许多购买者的利益，如果不对承包人的优先受偿权加以限制，势必侵害大量善意购买者的利益，影响社会的安定”。（宋金林：《略论建设工程承包人的优先受偿权》，《人民法院报》2001年1月10日。）
