平衡借款合同债权人和预售商品房买受人之间的这种权利或者利益冲突，考虑现行的法律规定和确定解决问题的价值取向是必须的。从现行法律规定上分析，《
担保法》第
49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”第2款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《
城市房地产管理法》第
44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。” 《
城市商品房预售管理办法》第
10条第1款规定：“预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。” 《
城市房地产抵押管理办法》第
37条第2款规定：“经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。”另外，国家工商行政管理局和国家建设部2000年制定的GF-2000-0171《商品房买卖合同》（示范文本）第12条规定：“出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。”（值得对比和注意的是，国家工商行政管理局和国家建设部此前制定的GF-95-0171《商品房购销合同》（示范文本）第23条规定：“甲方（房地产开发经营企业）保证在交接时该商品房没有产权纠纷和财务纠纷，保证在交接时已清除该商品房原由甲方设定的抵押权。” ——着重号系作者所加。）可以看出，立法的价值取向在于侧重保护买受人的利益。但是，由于法律规定上的“应当”并不等于社会现实中的“必然”，这些规定就存在一些严重的问题。第一，在土地使用权或者在建工程已经抵押的情况下，作为出卖人的房地产开发企业，是难以在实质上保证预售商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷的。第二，商品房预售人应当在商品房预售合同签订之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续的行为具有什么样的法律效力？如果商品房预售人没有履行办理登记备案的义务，买受人又能得到什么样的法律保护？第三，如果房地产开发经营企业通知抵押权人并告知买受人土地使用权或者在建工程已经抵押的情况，买受人的权利又如何保护？从价值取向而言，作为消费者的买受人，其利益应当得到优先的保护。那么，现行的法律规定就需要予以完善，或通过国家的行政干预使买受人的利益得到切实有效的保障。笔者建议完善有关法律规定如下：已经设定土地使用权抵押的土地上开发的商品房或者已经设定在建工程抵押的商品房可以预售，但房地产管理部门应当要求房地产开发经营企业提交经土地管理部门或者房地产管理部门盖章确认有效的、抵押权人关于商品房预售合同一旦签订其抵押权自行消灭的声明。这样规定并不一定会损害抵押权人的利益，因为完全可以通过买受人预购商品房抵押贷款（按揭贷款）或者约定房价款支付的方法，使抵押权人的债权得到有效的保障。
