专家点评
陈兴良：下面我们请徐美君女士发表一下她的看法。（掌声）
徐美君：谢谢陈老师，本来我是没有资格坐在这里的，因为今天徐家力律师在沈阳出差，由于飞机晚点，没法赶到。由于我在他的律师所实习过，我的专业是刑诉法，与今晚讨论的比较接近。他就临时让我代他发言。在这之前我们一起写了一篇关于律师刑事辩护豁免权的文章。刚才陈瑞华教授、李贵方律师都提出律师特权，其中有律师刑事辩护豁免权。首先我们认为这一权利的确立至少存在三个理论基础。
第一，这符合刑事诉讼目的的要求。刑事辩护律师之所以存在和发展，最基本的法理是由于犯罪嫌疑人、被告人自身的弱势，希望具有法律专业知识的律师为其提供帮助，以限制司法权的滥用和与司法机关相抗衡。作为当事人聘请的律师，无疑他是处于与控诉方相对立的一方。同样地，面对着有强大国家力量做后盾，并且随时可以发动追诉权的司法机关而言，他的力量也是微弱的。如果律师因为当事人的利益而与国家司法机关对抗，而随时都有可能因对方启动追诉权而使自己沦为被追诉者，那么没有一个律师会去与司法机关对抗，也没有一个律师愿意担任刑事案件的辩护人。这样的后果只能是刑事案件的辩护形同虚设或者没有辩护。
第二，这是刑事诉讼特性的要求。刑事诉讼是一种国家运用强制力追究犯罪人刑事责任的活动，包括剥夺犯罪人的人身自由。在其中，被指控者与追诉方之间力量的悬殊，以及由此可能导致的对被指控者的伤害的不可回逆性等等，都是一般的民事活动所无法比拟的。因此，保障刑事诉讼律师辩护得以顺利展开的重要性也是不能与保障民事案件的律师代理相提并论的，尽管后者对民事案件的当事人也很重要。
第三，这是律师职责的要求。刑事诉讼中，刑诉辩护律师的职责应是尽可能维护犯罪嫌疑人、被告人的权益。辩护律师的职责决定了律师在刑事诉讼中总是千方百计地搜集出对被告人有利的证据，寻找对被告人有利的司法解释，这就势必与追诉方发生冲突。刑事诉讼是再现先前发生的案件事实，由于客观事物本身的复杂性及人的认识能力及各自所处的地位的不同，控辩双方对案件事实和法律的认识与判断往往存在差异，即便对同一个案件事实，也可能出现不同的甚至完全相反的观点。这实际上是认识规律在刑事诉讼中的客观反映，但实践中有些公安司法人员就认为律师是在故意提供虚假证据，故意帮助当事人隐瞒事实真相。
第二个问题，律师刑事辩护豁免权在立法中的确立。我国要确立律师刑事辩护豁免权，首先应当反思我国刑法306条规定的科学性。首先，这条规定当中的“威胁”、“引诱”含义模糊。实践中发生的许多案例也都说明了以此追究律师的刑事责任，带有较强的主观任意性。第二，
刑法307条已经对一般主体的伪证罪和妨碍作证罪做了规定，而在306条又特别针对刑事诉讼的辩护律师做出类似规定，这显然也不符合立法的经济原则。
借鉴其它国家的相关规定并结合我国国情，我们建议在《
律师法》中明确规定“律师在刑事诉讼中，享有豁免权，其依法进行辩护所发表的言论，不受法律追究”，以明确律师的刑事辩护豁免权。任何权利都不是绝对的，确立律师刑事辩护豁免权也有例外。对此可借鉴其它国家的规定。其它国家对律师辩护权的限制主要集中在辩护的合法性和对法庭的尊重，另外，对律师的惩戒权也主要限于律师协会惩戒委员会。据此我们建议我们在确立律师豁免权的同时，应当设立例外的规定，即“律师应当依法辩护。在辩护时应当尊重法庭，尊重对方当事人、律师和证人。不得发表任何攻击国家的言论。”另外除非特别严重的情形，对于律师在执业过程中的惩戒应当仅限于律师惩戒委员会的惩戒，不能轻易启动司法程序。也就是律师的辩护豁免权并不包括律师违反职业道德和执业纪律所予以的处分。我就说这么多。谢谢（掌声）
专家点评：
陈兴良：刚才徐美君女士和徐家力律师提出要建立律师刑事辩护豁免权，下面我们请梁根林教授谈一谈他的观点。（掌声）
梁根林：我是北大法学院的副教授，又是东城区检察院的副检察长。这么一个定位，我就不知道站在什么立场来表达我的观点。（掌声）好在我这个人喜欢中庸，今天我站在一个中立的立场上对双方既要打，又要揉。为什么？刚才陈瑞华教授对律师伪证罪大加讨伐，咱们王博士、李博士、徐博士对律师伪证罪齐声谴责，我们的温局长为律师伪证罪极力辩护，而且极尽歌颂赞美之能事。我个人认为从一个中立立场来探讨律师伪证罪的问题，这里又几个前提性的问题。总体上，我觉得这个条文确实有问题，我也认为这不仅是立法的问题。瑞华一开始讲要规范分析，这里我也进行一下规范分析。刚才几位讲到律师伪证的问题，有三种情况。同样是刑诉中，司法人员也可能有类似行为，
刑法相关条文247条刑讯逼供，两个罪名，刑讯逼供、暴力逼取证言罪，307条两个罪名,妨碍作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪。在这两条中，司法工作人员都是有份的。而且大家注意307条三款有这么个规定，司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。还有309条徇私枉法。这三个条文从各方面规范了司法人员的情况，应当说在立法上对司法人员作假证的规定也是相当详细的。我们会发现这里确实有问题，辩护人、诉讼代理人的行为没有定量标准，而司法工作人员的相应行为也没有定量标准。但在帮助当事人毁灭、伪造证据上，司法工作人员和律师就不一样了。律师一实施就够罪，司法工作人员情节严重的才构成犯罪。应当说在这一点上是不平等的。从方式上讲，306条只要有一种情况就构成犯罪，而司法工作人员妨碍作证必须是以暴力、威胁、贿买等手段。对于辩护人、诉讼代理人过于苛刻。另一方面讲，法律也有规定，只要不是有意伪造的不属于伪造证据。应该说306条也有有利于辩护人、诉讼代理人的规定，307条也有不利于司法工作人员的从重规定。这两个条文存在的立法上的问题包括两个方面，一个是技术性的，一个价值性的。我个人觉得，在立法上对辩护人、诉讼代理人和司法工作人员的态度都是非常明确的。律师深恶痛绝的就是306条就专门针对律师，应当说这个条文可能有误导。但我个人觉得律师对这一条必要过于敏感，但司法工作人员也不要过于得意，立法规定仅仅是个技术性的，如果仅仅立法的规定就可以产生这么大的影响，那么通过立法就可以解决问题了。我想，事实上不是这样。大量无辜律师被抓，立法有问题，但是关键的不在立法。我觉得我们要对从现行的整个法治做一个价值判断。应当说立法是现实的反映，也是各方面利益对比的反映。之所以冒出个306条来，这是必然的，因为这反映出立法过程中力量对比不一样，公检对最终立法有强大影响，律师的声音则是相当微弱的。最根本的反映出我们现实政治生活当中，民权对于国权过于薄弱。所以我认为306条不是一个好的条文，306条废掉也可以，关键不在于306条的存废，而在于如何真正推进民主法治的进程。否则即便取消了306条，实践中还会有律师无辜被抓，不可能有根本改变。所以，我的结论是306条当然不好，存废无关紧要，最关键的还是要推进整个国家的法治进程。谢谢大家。（掌声）
