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法治与规则设计中的信息不对称问题

  有一次,我想在北大某系复印一本芝加哥大学的Journal of law and economics杂志,但管理员说一次复印整本是不可以的,这是保护知识产权。我说,上午复印半本、下午复印半本可以吗?她说可以。那么,这样一个规则是否就达到规则制定者或立法者所应考虑的效率和“正当性”要求?似乎有困难。我们知道,靠这种规则保护知识产权,它的目的和所达到的效果是完全的两码事。结果不但没达到保护知识产权的目的,而且还降低效率。所有的人都得麻烦两次,我要去复印两次,管理员也要复印两次,但社会福利没有增加,法律想达到的目的也没达到。原因就在于规则的制定者没有考虑到它要调整的对象有机会主义倾向。如果没有考虑到人们的机会主义行为,法律设计的目标的正当性就极容易成为自欺欺人的幌子。
  还有一次,我到总务给饭卡加钱。管理员告诉我每次最少要存五十,可我当时身边只有四十。我就回头向同学借了十块,存进去了。但她允许我自由取出来。于是,我过会儿就把十块取出来还给同学了。我实际上还是存进了四十块。我麻烦了两次,她也麻烦了两次。这种规则也是低效率的。显然,如果我有足够的钱,那么我干吗要存四十而不是存五十,多存一次对我来说也是一个麻烦;如果我不愿存五十,那么这十块钱对我而言必有比存入卡中所能得到的效用更高的地方,或者是再获得十块钱的成本必高于多存一次钱带来的麻烦。从效率的角度考虑,我这种选择是帕累托有效的,这种资源的流动和转移是可行的。当然,你会争辩说,也必须考虑管理员的效用,例如若不规定最低存额就会增加他的工作负担,但是,这样规定会减少他的负担吗?假如你允许存入能自由取出那么就无法保证这一点。如果真的要减少负担,那么干脆就不允许自由取出(但这几乎不可行,因为监督费用很高)。所以这种既允许自由取出又规定最低存入限制的规则无论从哪方面看都没达到目的,是低效率的。这是很小的例子,似乎只是法律制定中的一个细节问题,但不要轻视它的价值,因为在社会现实中大家会发现到处有这样的规则,例如企业的注册资本验资制度,几乎每个人知道这是互相欺骗,但是它却被制定出来并且被低效率地执行。实际上,大到宪政基础小到一个买卖契约都可能存在类似问题。如果这样的规则到处盛行,那么这种社会中法治实施的效率会得到保证吗?连这些基本的技术问题都没有解决,价值的实现何以落实?
  上面的例子当然又引出另外一个问题,也即既然要考虑经济主体的机会主义行为,那么有没有可能给出一个非常明确的规定,以防止任何被钻空子的可能呢?首先,这是不可能的,没有一种规定是绝对完备而无空可入,只要它应用于现实世界,而且制定一部这样的法律或规则是不划算的,在一个次优的世界里,为达到任何一个哪怕绝对高尚的社会目标而不惜代价都是不可取的。其次,也许更重要的是,法律有时需要模糊,它必须考虑到不确定性以便保证将来的获利空间。下面举一个例子。
  假如你要登一个征婚启事,其中条件有身高1米73以上,这个规定是明确的;也可规定身高是中等以上,这个规定是模糊的。前者的规定可以使你把自己认为是中等以上,但没有达到1米73的人排除在外。这大大节省了你的筛选成本。但有什么坏处呢?也许这部分人恰恰是你想要的。因为身高是非常不重要的因素。一个人如果优秀的话,身高1米73和1米72又有什么本质区别呢?所以,法律有时候要故意模糊。这不仅仅因为立法者自己也喜欢模糊一些以获得解释权(法律越模糊解释权威就越重要);而且对社会来说,模糊也有模糊的好处,因为这意味着创新空间。实际上,并不是一切把机会主义行为都杜绝的法律就是一个好法律,有时,在法律变迁过程中,机会主义有时会起非常关键的作用。法律留给人们钻空子的空间,对推动法律完善本身,也是一个好处。当然我并不倾向于给立法者或法官们任意的自由裁量权。在这里必须强调一下,我们的传统法律往往不是太死板,就是太模糊,都偏离了最佳的模糊度。这也可以用前面的例子说明。我们可以再考虑一下,如果不是亲自筛选,而是委托你的代理人(如婚介中心)筛选,那么对模糊度的要求又有什么不同?这就更复杂了,但是它可能更接近于实际(法律一般都由代理人负责执行),必须还要考虑委托-代理关系中的激励和保险问题,细节显得更为重要。我们常听到,“好好的经,偏偏被歪嘴和尚念歪了”,诸如此类的抱怨,实际上不过是规则设计失败的托词的一个流行版本。其实问题出在“经”上,而不应归咎于和尚。


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