二、学校侵权责任的构成
学校与学生作为教育法律关系的主体，彼此之间互负法定的权利与义务，学校因教育职能的履行给学生造成的侵害是成立行政赔偿还是民事赔偿，各国规定不同，从各国实行行政赔偿的情况来看，能够引起行政赔偿发生的只能是特定的国家机关和组织，在不同的国家，这种特定的机关和组织范围不尽相同。在德国因教师对学生之惩戒而生损害可以形成国家赔偿，在俄国，其民法典第一千零七十三条第三款规定的学校责任表明学校侵权不能形成国家赔偿，在我国，
国家赔偿法所规定的行政赔偿是指因行政机关或公务人员的权力作用违法侵权而引起的赔偿，学校的非权力性公务引起的赔偿并不能形成我国国家赔偿中的行政赔偿，受教育者对学校侵权只能依民法要求赔偿，史尚宽先生认为：“一般在公益事业于公益上之必要虽可排除民法适用，然关于此项赔偿责任问题则与私人之事业并无特别为区别之理由，故
除法律有特别规定外，亦应依民法规定负其责任。[12]”我国在立法上对于学校侵权赔偿以民事责任的承担为原则。民法上规定了学校可因过错承担适当责任；
《教育法》第
八十一条规定“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或其他教育机构的合法权益造成损害的，应当依法承担民事责任。”；《
未成年人保护法》第
四十条规定：“损害未成年人的合法权益，对其造成财产损失或者其他损害的应当依法赔偿或者承担其他民事责任”。
学校侵权民事责任的构成和普通民事主体相有一致的地方，如在基本构成要件上，但学校在履行教育职责时为行政主体，其侵权责任的构成不仅具备一般民事侵权要件，还应包括如下条件：1．侵权损害必须发生在学校履行教育、管理职能过程中，学校和教育人员在其职责以外对学生造成的侵权损害，学校和其教育人员只须以民事主体的身份承担普通民事责任，这里的“教育人员”各国范围不尽一致，大体包括各类教师，同时还应包括其他对学生进行教育管理的人员，不局限于教学人员；所谓履行教育职责也不应局限于课堂教学（包括各种形式的教学活动），还应包括学校组织的其他集体活动，《
未成年人保护法》第
十七条规定：“学校和幼儿园安排未成年人学生和儿童参加集会、文化娱乐、社会实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。”毕竟“教育本身既是一个系统工程，从启蒙教育开始，教育就应以人类个性的全面发展以集体精神的、道德的、社会的、文化的和经济的进步以及……为目标”。我国《
未成年人保护法》在学校保护中所规定的负有教育职责的人员也未限定为教师而是教职员，该法第
十五条规定：“学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严”。2．必须是学校违反职责注意义务的行为，“注意”指一种标准或尺度，在罗马法上称为diligentia，意为“足够谨慎和勤勉”，注意义务是一种判断当事人过错的客观标准，当事人过错的判断标准有主观和客观标准之分，前者指行为人的心理态度包括故意、过失；后者指行为的注意义务的违反，英美法中以“注意义务”的存在和违反作为侵权责任的成立要件之一，就法人而言，我国学者一般主张应采纳客观标准也既注意义务为判断法人过错的标准[14]。但注意义务是“一个随社会的变化和环境变迁而时起时伏的变量”[15]，注意义务的内容就一般民事主体而言包括法律和道德二个来源，学校作为授权行政主体，其权利来源于法律的规定，其义务的范围也应以法律规定为准，从而明确学校责任范围，以我国目前教育，法制的发展状况来看，实不易将学校义务扩大至道德领域。学校注意义务的违反不独限于法定义务的违反，还应包括行使权利的不当，史尚宽在论及公务员违法行为时认为“公务员违背职务之行为，其行为无须为其义务，只须有权为之为已足”。3．在学校侵权责任中，学校应是承担责任的主体；学校的教育职责主要是通过教师的活动来实现的，教师在教学过程中因行使权利不当或违反法定义务应视为是学校的过错，由学校承当赔偿责任，但把教师的过错行为简单地归为学校的过错也不利于学校教育职责的履行和教师道德水平的提高，判断以教师为主体的教育人员的活动能否构成学校过错，应注意下列问题：⑴看行为是否发生在履行教育职责的活动过程中。⑵是否有履行教育职责的目的，例如体罚，我国法律规定不准体罚或变相体罚学生，但对学生必要的惩戒也为教育教学之必要，日本、德国都规定了“教师惩戒权”，判断合理的惩戒与体罚之差别应以教育人员的主观态度和必要性程度为标准。⑶是否尽到了职业所要求的注意程度，教师职业的特殊性和注意义务的弹性结合作为判断教师行为是否构成学校过错的依据。例如：某小学教师在课堂上发现一男生玩纸团，随让其站在讲台上指使全班同学在其背上每人打一拳致该生受伤，法院判决教师和小学承担连带责任[17]。此判决有欠妥之处：教师在本案中的行为亦不是个人行为，亦不是履行职责的活动，不应以连带责任划分责任范围。4．学校侵权责任应适用过错责任的归责原则，学校有过错才承担赔偿责任，无过错即无责任，过错推定虽然在实质上是一种过错责任，但究其目的是加强侵害人的责任更好地为受害人提供救济。在《俄罗斯联邦民法典》第1073条则规定了学校的过错推定责任：“如果幼年人处于学校、教育、医疗或其他应对其实施监督的机构，或者在依合同实施监督的人监督管理之下致人损害，而各该机构或者个人又不能证明，损害非因其在实施监督时过错所致，则应对损害负赔偿责任”。而《法国民法典》第一千三百八十四条第三项则规定了教师的过错责任：关于教师被控因其过失、不慎或疏忽而致发生损害的事实者应按照一般法由原告在诉讼时特别以证明。在我国民法上，学校责任主要是一种过错责任，过错推定责任将会加重学校负担，学校为免责会减少各种有可能形成责任的活动。事实上已有许多学校取消了学生的集体活动。
