1923年法案:1923年5月4 日,北京的中国《政府公报》刊登了获国会通过并由总统于1923年5月3 日发布的《商标法》。[17]这一法律简明地规定了更为重要的条款,任何意欲享有商标专有使用权的个人必须依法注册同一商标;[18]某些图案,比如政府徽章、旗帜或印章,或与同类商品上已使用的商标类似或相似的图案,均不能成为合法的商标;[19]在本法颁布前5年间已诚信使用的注册商标必须在本法颁布后6个月以内进行注册;[20]意欲享有条约保护的外国人必须依照本法进行申请;[21]商标须依本法规定在商标局进行注册,[22]由三位商标局的官员审理侵犯商标权的案件,对他们的判决不服的可上诉至农商部;[23]侵犯商标权者将被处以1年以内徒刑或500美元以下罚金。[24]1923年5月8日,中国总统颁布了执行该法案的一个详尽办法。与中国签有领事裁判权条约的国家尚未认可这一可能不利于其本国国民的法案。毫无疑问,这一法案的效力及于中国人。而这些条款的效力是否及于所涉条约国家的国民则是有疑问的。据说那些在注册之后又按照这一法案进行注册的商标持有者已受到这一法律的规制。
注册的要件:中英条约规定中国政府须在海关之下成立有司进行商标注册。[25]中美条约规定美国商标的持有者注册之后即获得对其商标的保护。[26]按照中英条约,中国政府在天津和上海成立了海关领导之下的机构以进行商标注册。[27]尽管法案创设的商标注册机构已因未能运作而被废止,有关注册的条款仍然具有效力。1904年和1923年的法案都规定意欲取得商标专有使用的人必须注册。[28]美国、丹麦、意大利、法国、荷兰和日本相互之间的备忘录都规定只要商标依照侵犯者政府的法律按时进行了正常的注册,便将依据约定的法律受到保护。[29]因此,须慎重质疑的是若外国商标已经在中国政府进行了正常注册,中国是否予其以保护。然而,作为准外国法院的上海会审公廨认为:(1)除了条约确认的权利以外,美国商标权在中国的其他应可被视为一项衡平原则而存在;[30](2)只要有证据表明其已被使用20年以上,在美国或中国注册不影响商标的有效性;[31](3)英国商标的注册并不是通过提起假冒诉讼的前提条件。[32]为了获得商标的绝对保护,申请者不仅要在中国进行注册,而且要在所有其国民在华享有领事裁判权特权的国家进行注册,(笔者)尤其建议商标持有者在日本进行登记。
注册的程序:外国商标一般由其所有者通过领事馆进行注册。这一注册可经由向领事馆写信并附上图样、使用商标的物品的说明以及7.50美元的费用而实现。领事馆会把图样以及说明书和费用交付海关并申请注册。美国商标的注册依以下方式通过美国领事馆实现:(1)申请书(a)持有者或申请注册的代理人的姓名;(b)如持有者为一公司,须说明其所在国家和主要所在地;(c)使用商标的物品的名称和具体性能之说明。(2)申请书必须附上以下内容:(a)两份美国专利局签发的证书的副本;(b)十份商标图样;(c)7.50美元;(d)如是委托转让,附上说明文件。如果商标未在美国进行注册且要求进行临时性的注册,持有者必须出具书面文件说明(a)持有者或其代理人为美国公民或公司;(b)商标未在美国注册,就出具文件者的了解和确信而言,这一商标不为他人所拥有和使用;(c)足以确认商标的名称和描述;(d)要申请商标的物品。(4)如是由律师进行注册,则须附上两份授权书。(5)申请书的两份中文译本。而后,美国领事馆会向海关提供必要的信息,海关进行商标的注册并照会领事馆,并按照规定向持有者颁发所注册商标的证书。中国商标的持有者可以直接在海关进行注册而无须经由领事馆。对通过领事馆进行注册的人而言,上海和天津分局就足够了。若商标持有者想得到绝对保护,商标持有者要向所有在华领事馆注册其商标。
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