(二)检察机关行使民事诉权时的角色定位
这一问题实际上即是检察机关在行使民事诉权时的身份问题,在民事诉讼过程中,检察机关以什么样的身份、什么样的面目出现不仅关乎具体的制度设计,关乎检察机关在诉讼中的权利和义务,甚至还关系到是否会影响到争议各方当事人在诉讼中能否平等行使权利的问题。这一问题在以往的讨论中不仅没受到应有的重视,而且在认识上还存在许多偏差,有必要对此问题予以澄清。
考察支持检察机关应享有民事诉权者的论述,几乎都是从检察机关所享有的监督权出发的。他们还为检察机关应享有民事诉权从法律依据寻求正当性,这就是
民事诉讼法中规定的人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督,并且认为,这种监督不仅仅是一种原则性规定,而应当赋予共具体的内容,落实到实处。赋予检察机关民事诉权只是检察机关法律监督具体途径的拓宽,是法律监督本身的应有之义,是这种监督权的具体化。在这种认识下,检察机关提起民事诉讼时已不仅仅是诉讼的提起者,还是一个监督者。
笔者认为,讨论检察机关的角色问题不能一厢情愿地从检察机关本身的职责地位出发,而是应当把它放到具体的诉讼过程中去,通过具体的程序规则来考虑检察机关应以何种身份出现才与程序规则相协调、才具备程序要求的正当性。既然检察机关参与到民事诉讼中来并且有自己明确的诉讼主张,那么作为一个参与者就必须符合最起码的要求,即检察机关的参与必须与正当程序的要求相一致,而不能发生任何冲突。诉讼是解决冲突的过程,在这一过程中,裁判者必须具备不受任何一方当事人左右的独立意志,否则即丧失起码的公正。同时,争议的各方也必须是平等地位进行对抗,否则就失去起码的公平。那么,检察机关以监督者的身份参与民事诉讼与上述要求是否一致呢?我们说监督的本义是指检察和督促,是一种以上对下的权力运行方式 。如果检察机关参与诉讼提出主张的同时还享有对审判过程的监督权,那么,它就既是一个参加比赛的球员,又是一个可以指导、纠正裁判员裁判行为的监督者,这不仅影响裁判者的独立意志,而且对其他当事人来说也是不公正的,最终不仅会影响具体案件的公正裁判,对整个诉讼制度,对正当程序所要求的公平公正理念,也会造成不应有的冲击和破坏。
还有人从抗诉权的认识角度来认识检察机关的起诉、参诉权问题,他们认为抗诉是一种“事后监督”是一个封闭性的系统,正是由于这种封闭性,它排除了检察机关提起诉讼和在诉讼过程在参加诉讼的可能性,使法院的审判行为在很大范围内失却制约,因而要检察机关在生效裁判作出前就通过参与诉讼进行监督,以保障诉讼过程和诉讼结果公正,因此,检察机关的起诉、参诉权与抗诉权性质是一致 的,一个是事前监督,一个是事后监督。
笔者不否认抗诉权的审判监督权性质,在本文中也不打算对其合理性进行评价,但是,检察机关的起诉,参诉权与抗诉权性质是相同吗?如果不是从权力本身,而是从其具体运行的方式 、目的和范围来看,二者是有很大不同的。首先,起诉、参诉权是不能独立于诉讼程序之外的,只有在程序本身诉权才有意义,而抗诉却是独立于审判程序的,诉讼过程中也可以说是裁判作出之前抗诉权并不能界入到诉讼过程中来,这样,抗诉权的行使可以有其自身的方式和特点,而起诉、参诉权却必须与程序要求相一致。其次,检察机关行使诉权时,其本身就是一个有明确诉讼主张的参与者,而抗诉权的行使,检察机关却有着独立的主体地位,换句话说,前者是身临其中的参加,后者是独立超然的审查。再次,从目的上看,起诉,参诉权是为防止国家利益和社会公共利益受到侵害而为之寻求法律上的补救。后者却是为维护法律的统一,为制约审判权而进行的法律监督。最后,从二者行使用权范围看,前者只限于国家利益和社会公共利益遭受不法侵害时,而后者不仅包括国家利益和社会公共利益受侵犯的情况,对其他公民的利益,甚至适用法律不当,认定事实不清以至程序违法等等均在审查的范围之内,出现上述任何一种情况都可导致抗诉权的行使。
由此可见,起诉、参诉权与抗诉权是不同的,以抗诉权的性质来说明检察机关参与民事诉讼的角色是不恰当的。检察机关参与民事诉讼,仅仅是国家利益和公共利益的代表,仅是诉讼的一方参与者,即当事人,而不是可以独立于诉讼程序所赋予的权利之外的任何一项国家权力的行使人,更不是审判监督者。
(三)检察机关民事诉权的实质