4、受害人须证明对方有侵权行为，亦即侵害著作权人受法律保护的几种特别权利。复制、展览、表演、发行等都是客观的行为，较易判断侵害是否发生。但是对于“抄袭”，即因“观念”等不受保护，须先分出“观念”以外的“表现形式”为保护的标的。而抄袭又不能局限于一字不易的雷同，其判断难免有主观的价值判断，而缺乏客观标准。
在美国的司法实践中，认为“copy”是指未以自己劳力或独立思考，而取自他人已受保护的作品。原告只需举证对方与自己作品“实质上近似”及曾“接近”过原作就够了。此后，证明未曾抄袭的责任转移于被告。有无接近，故不必证明被告确曾亲眼见过原著，仅以被告有相当机会接近原著，如原著曾大量发行于公众，或被告直接、间接有机会接近原著，均属于客观的事实，容易查清。但对于“实质上近似”仍属于主观的价值判断。法院曾有“一般人原则”、“专家原则”、“抽象原则”，以及学者的“平衡原则”，但都未能有彻底的解决，仍只能留给法院自由裁决。
5、 被告不得以“合理使用”原则为抗辩
著作权法既然以公益的保护为重，在某种程度内，即使是未经许可而使用作品，被告尚可以“合理使用”为理由以为免责抗辩。各国法律也都明定哪些行为为合理使用。 此外，对于“合理使用”的判断标准明示如下：
（1） 使用的目的和性质，即依其为商业性使用或非营利的教育性目的而区别；
（2） 受
著作权法保护的作品的性质；
（3） 使用的数量及实质在整个受保护作品上所占的比例；
（4） 使用对有著作权保护的作品经济市场的价值的影响。
6、 禁止反言（Estoppel）的限制
在英美法系里，有所谓的禁止反言的制度。应用于
著作权法上，多为无过失侵害者所援用。Hampton v. Paramount Pictures Corp.案中，法院认为具备下列四种因素，被告可以禁止反言来抗辩：
（1） 原告明知被告侵害的事实；
（2） 原告直接或间接地有意使其发生，或发生也不违反其本意；
（3） 被告不知侵害的真实情况；
（4） 被告因信赖原告的行为始造成损害。
总之，原告曾示意或鼓励被告为此等侵权行为时，就不能再请求损害赔偿，即使暗示或引诱被告为侵权行为，也将丧失其损害赔偿请求权。
著作权的侵权，除须符合构成要件外，更须缺乏“合理使用”和“禁止反言”的情况，才能进而触及责任及赔偿问题。
