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文化、制度、法和社会变迁

  可见,罗马经验的显著特征呈现为强调私法、对双方的制约的救济措施——包括合法的自我救济以及国家的相对被动地位。从罗马法中发展而来的裁判制度和程序,是早期罗马人在城市共和国的治理中用于解决私人争端,这一点也应加以强调。罗马帝国的行政和刑罚制度的发展根基于不同的情形。
  比照古代中国与罗马的重要性,在于它们界定了世界上这两个最有影响力的法律传统中法与法律程序的根本区别。罗马法之于西欧,中国法之于西亚,表明在法系的演进中,文化与制度的交互作用的重要性。
  就日本和西欧而言,中国法和罗马法的概念与制度都是作为传统来继受的。跟随着佛教和基督教,它们被输出或强加,因而不是自然而然的进化。同等重要的是,在我们现在所指的“封建主义”的发展中,日本和西欧也享有共同的政治变迁。
    对我来说,在日本和西欧——特别是英国——的封建主义里,最具吊诡的现象是那些行使政治权威的人倾向于依赖司法制度,并将之作为维护秩序的首要手段。
  封建政权,它倾向使用裁判好像是因为他们的合法性与权力的脆弱性。尽管在欧洲司法程序源于罗马法传统,但靠教会才保持活力的司法程序,通常被想象成相对简单的、“文明”的、比较原始的裁判形式——如决斗,它们较容易为政治权力所采用,从而加强他们的权威和控制。在不能建立官僚机制而强加立法的规则的情况下,这些政权诉诸裁判这种较少成本的维持秩序的手段,尤其依靠执行习惯来确保其执行的规则的合法性。英国的例子也表明借助司法制度能更有效地维持秩序,那些行使政治控制的人也能扩张他们的权力和合法性。
  知识的有限使我不能讨论日本和英国制度发展过程中的诸多内容。在这里我只能说,在这些多变的内容中,我们需要审视两种体系诉诸裁决的益处与成本——即,是否这些司法制度比其他方案能提供更为有效的救济,而其他方案又有哪些?我们还须多了解官员们可能用哪些权力——正式的或非正式的?哪些作为有效的习惯规范得到承认?他们后来又作为一种程序吗?怎样确定诉讼主张的合法性?它只取决于书面证据吗?司法程序本身给反对者强加了一些财产上的或社会上的成本吗?
  尽管其他制度的发展很重要——最重要的可能是城镇的发展,但日欧之间的根本性的差别仍存在,我认为它们主要是文化上的差别。就欧洲而言,罗马法传统及教会对它的接受,为其司法制度的发展提供了主要的文化支持。在向现代国家的演进中,欧洲所汲取的思想和制度模式是强调私法、司法创造和强加的救济、由诉讼双方而不是国家操纵的裁判程序。相反,日本受古代中国法的行政国家传统的概念和制度的制约,并且古代中国法非常吻合19世纪欧洲大陆——特别是法国的那种司法应保持适当角色的观念,


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