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文化、制度、法和社会变迁

  法有一个决定性的作用。在社会变迁过程中,我们能看到法的某一重要功能在起作用(在此,应指出,我所定义的法既是那些与执行惩罚相分离的政治权威所承认的规则,也是通过制度化的程序制定或执行的法律规则)。法的部分功能是作为一种控制的强制工具。因此法既用来促进法律制定者所寻求的变化——如安全行车,也阻止那些不能接受的越轨行为的发生——如使用毒品。但与执行的强制机制相分离的法,通过制定法律的权威,也用作一种规范性的陈述。这样,法作为一种机制,确定那些行使政治权力的人的行为之适当性,或形成变化的意愿,或保留某些文化,有其特殊的重要性。回到我最初的两个例子,正如上所述,在美国宪法中,通过陪审团来审判作为一项基本的权利,提供了比正式法律更多的保护,它是作为一种陪审价值的合法性的陈述而发挥作用,成为政治保护的重要向度。没有类似的法律权威,道歉的作用更多地取决于总是潜在变化的态度和日本人的生活模式。
  法的规范和强制功能之间的区别,我称之为权威与权力的分离,在分析文化变迁中是非常重要的。正式执行的法律规则取决于并进一步加强那些政治权威拥有者的权力。它们的可行性因此极大地依赖于执法者。不同的是,法作为没有执行的规范陈述,却极大地依赖于共同体的接受程度。法律规则或法律原则的规范陈述本身是被动的并影响共同体的反映。如,法律只是禁止吸烟而没有惩罚,确实能够影响行为的变化。然而,没有正式的惩罚,共同体或亚共同体最终会决定规则的可行性,如,禁止吸烟规则之有效,至少室内的人是一个不吸烟的人或是反对者。在这种情况中,法律规则的合法性一般都会占上风,并且没有人点烟。但是如果室内每个人都吸烟或没有人反对,吸烟者易于忽视这项规则。
  我们经常说到作为法的习惯,然而在纯习惯和作为法的习惯之间有很重要的区别。纯习惯只要共同体遵守它才有效。比较合适的例子就是上文日本人对道歉的态度和愿望。如我所述,变化来自不一致和模仿,一旦习惯获得法律的认可——不论是作为立法的规则还是作为适用于司法裁判的规则——它的有效性很大程度上依赖于承认它的权威和共同体。因此,不管社会发生何变化,有关习惯的法律规则可保持有效并继续适用和执行。这样,习惯才不致于在社会中渐渐地枯萎。要是道歉会产生社会上不能接受的结果,我们会期待社会的反映和变化。习惯的持续性因而反映了其明显的优越性。然而,要是道歉产生了一项法律义务,它会增添一种非常不同的性质,包括对变化的抵制。同时,选择承认一定的习惯规则,立法者或法官可否定相反规则的有效性,这些规则与习惯有着同等的诉求。


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