第二、法院认为消费者的实质性权利是否因为法院地和法律选择条款而受到实质上的损害这一问题应由被告负举证责任。根据加州《消费者法律救济法(CLRA)》(加州民法典第1750条以下诸规定),消费者对该法中任何规定的弃权均构成对该州公共政策的违反,因而是不可执行的和无效的。21被告必须证明执行合同中的法院地选择和法律选择条款并不导致加州消费者根据上述法律所享有的权利被实质性剥夺。法院认为AOL不能证明这一点。
第三、法院认为与加州《消费者法律救济法》相比,弗州的《1977年消费者保护法(VCPA)》显然没有为消费者规定实质上相同的权利。法院将二者作了如下的对比:
1、CLRA允许单个消费者为其自己和其它消费者的利益就一项侵权行为提起集团诉讼,并可申请一项普遍性的禁令以禁止侵权行为继续发生。而VCPA中没有任何规定允许消费者可以提起此种诉讼。受害的消费者只能为其自己的利益提起诉讼和申请禁令。法院引述加州最高法院的一个判例说明集团诉讼救济的重要性,指出由于诉讼成本问题消费者分别提起诉讼常常是不现实的,而集团诉讼救济可以产生很多有益的社会后果,并据此认为仅仅此种救济的缺失就足以构成本案中法院地和法律选择条款不应予以执行的理由。
2、在其它方面,CLRA规定消费者提起诉讼的时效为三年,有权获得最低为1000美元的赔偿,并要求返还财产,可取得禁令救济和惩罚性赔偿,可在律师费及其它费用方面获得赔偿。此外,如消费者为老人或残疾人,可以取得高达5000美元作为生理和精神方面受到折磨的补偿。而VCPA规定的诉讼时效为两年。消费者可要求返还财产,并就其实际损失取得赔偿,或取得最低为500美元的赔偿,以高者为准。如能证明侵权行为是恶意的,最低损害赔偿可高达1000美元。法院“可能”判给律师费和其它费用。如侵权行为被认为是“无意的”,消费者只能要求返还财产,并就律师费和法院费用取得补偿。法院认为这些细微之处加起来也足以构成实质性的差别。在这种情况下执行合同中的法院地和法律选择条款同样会违反加州在这方面的重要公共政策。
上诉法院根据上述理由认为案涉协议中的法院地和法律选择条款已经实质上构成对CLRA所规定的消费者权利的放弃,违背了加州关于消费者保护的重要公共政策,因而是为加州法律所禁止的。
加州上诉法院对该案的意见可用来对UCITA第109条(a)款作很好的注解。由此看来,即使UCITA扩大了计算机信息交易双方选择法律的范围,因存在消费者保护和公共秩序保留的问题,所选择的法律仍很有可能在某个其它州被认为是无效的,只要该州对消费者规定了更高水平的保护。在国际范围内的情形恐怕更是如此,因为世界上其它各国,尤其是广大发展中国家对消费者提供保护的水平能达到美国标准的并不多。美国法院大约会很容易认定合同中选择的外国法违背了法院地的公共政策或改变了某些依法院地法不得改变的规则,从而将其宣布为无效。此外,根据UCITA第109条最后一款,即使在未选择法律,根据(b)款应适用外国法的情况下,美国法院也有很多机会以外国法所提供的保护未达到法院地相关法律的标准为由排除其适用。尽管起草者认为不能仅仅因为外国法与法院地法不同即排除适用,并要求此种差别应达到“实质性的和有害的”的程度,但从上述案例来看,法院在这个问题上是有很大的自由裁量权的。这种状况对在美国拥有较多用户的其它国家的网络服务供应商来说,意味着他们在其服务协议中订立法院地选择和法律选择条款时,不得不更加审慎一些。为此他们如果选择对消费者保护程度相对较高的国家的法律也许会更为合适。
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