二、格式合同问题。新浪和用户签署合同的合同是否是格式合同，其有关条款的效力如何。
来云鹏认为，新浪与他签订的合同是一份格式合同，新浪网会员注册协议中的第三条“新浪网保留随时修改或中断而不需通知用户的权利，新浪网行使修改或中断服务的权利不需对用户或第三方负责”这一条款无效。而新浪方认为格式合同的提供方应该是垄断企业或具有垄断地位，用户完全可以不选择新浪而选择其他免费电子邮箱服务提供商，新浪不具有垄断地位，因此该合同不是《
合同法》规定的格式合同。
双方的争论焦点集中在合同是否是格式合同这一问题上。通常认为，含有格式条款的合同是格式合同。《
合同法》第
三十九条对格式条款的定义是：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。并规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”格式合同的设立目的是为了求得交易的迅速、简易和方便，避免就同一内容重复磋商对效率的影响，然而法律向经济的妥协是以牺牲一部分公平理念为代价，因此在垄断出现后，为了阻止垄断方凭借其强势地位用不公平的条款损害合同另一方当事人的利益，法律对格式合同的使用进行了比较严格的限制。在实践中如何认定格式条款呢？笔者以为，关键在于看该条款和合同是否是预先拟订并重复使用，并且没有经过一般合同的条款的协商过程，而不能以当事人是否具有垄断地位来作为鉴别格式合同的要件，何况法律条文规定中并没有要求提供格式合同的一方是垄断企业。退一步说，新浪虽然并不能在免费邮箱的提供上居于垄断地位，但是，由于几乎所有的免费电子邮箱服务商的注册协议中都有类似条款，其实用户并没有实质上的其他选择，免费电子邮箱服务商已经构成了一个整体垄断。我们可以举一个类似的例子，就是照相馆。几乎所有的照相馆都规定在消费者送洗的胶卷不慎损坏时只赔偿同类同量胶卷，理由是“行业惯例”，而这种合同是一种格式合同在法学界早已被认定。
那么，新浪网会员注册协议中的第三条是否有效呢？我们还是来看法条的规定。《
合同法》第
四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的（第五十二条是合同无效的一般规定，第五十三条是合同中免责条款无效的规定），或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。笔者认为新浪在合同中的主要责任就是按其承诺履行其义务，按照合同约定的质量履行是合同履行的基本原则；而用户的主要权利在50兆的邮箱被没有被征得同意的前提下被削减为5兆，减少了90%，无疑应被认定为主要权利被排除。因此，笔者同意来云鹏的观点，即新浪网会员注册协议中的第三条没有效力。
