1,法律明文规定的作为义务
法律明文规定的义务,是不作为义务的作为义务的重要来源之一,也是罪刑法定的必然要求。在纯正的不作为犯罪中,其作为义务都是由法律明文规定的。“法律明文规定”,这种来源的特定法律义务是不言而喻的。只是要注意的是,这里的法律是指要经过
刑法认可的,没经过
刑法认可的其他法律规定,不能作为作为义务的来源。
2,职务或业务要求的作为义务。
它是指一定的主体由于担任某项或从事某项业务而依法要求履行的作为义务。这些要求一般规定在有关的规章制度中,这些规章制度具有同样的法律效力,因而可以作为作为义务。这些规章制度的存在,就是作为义务存在的特殊条件。例如,一个值班扳道工和一个退休扳道工对火车来时看见铁轨需要扳道而为行为导致火车脱轨所负的责任就不一样。前者由于具有值班,有职务上的要求,因而不作为就构成犯罪;而后者由于没有特定的义务要求,只能在道德上加以谴责。
3,法律行为产生的义务
法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。从广义上讲,不仅行为人按照法律有关规定实施的行为,而且凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务,行为人由此产生一定的法律义务,都属于法律行为14。“法律行为”,这就是这类作为义务的特定条件,同时,法律行为是法律所承认和保护的行为,当然具有法律性。
4,先行行为引起的作为义务。
关于这一类来源,一直是
刑法理论界争论的焦点。尤其对先行行为的性质,更是争论不休,有的认为非法行为不能引起作为义务,有的认为可以15。我赞成陈兴良的说法,先行行为的性质不必考虑。在下一部分将作详细论述。
(三)先行行为的法律性
首先,从先行行为的性质看,先行行为也是法律行为。法律行为,是指能够引起一定法律关系的产生、变更或消灭的行为,实施了一定的法律行为就必然产生一定的义务,因此应承担一定的法律责任和后果。先行行为作为行为人自身实施的能够导致法律所保护的某种利益出于危险状态的行为,是危险状态产生的原因和条件,当然应当承担以积极的行为阻止损害结果发生的义务16。能够引导法律所保护的某种利益处于危险状态,实际上就是能引起刑事法律关系发生的法律行为,由此产生的消除危险状态的义务就是法律义务。所以,先行行为之所以别视为义务的来源,决非依据习惯和条理,而是基于国家所承认的法律规范而产生的;因此,先行行为的作为义务并不是脱离法律规范而存在的,并且只能依照法律禁止规范的存在而存在。
其次,从法律原则和司法实践看,规定先行行为的可惩性就是承认其法律性。权利与义务是相对而言的,权利与义务具有某种关联,这种关联既包括道德上的关联,也包括逻辑上的关联。对这种义务而言,是具有可惩性的依据的,因为义务人享有权利。但先行行为有时并不享有相应的权利,是否就丧失了它的可惩性呢?“确实存在着许多与权利不相关的明显的例子,这可能是由于义务一词的发展而使之具有更新的、更为广泛的意义。”17不作为犯罪中的作为义务都是基于法律上的规定而形成的,对先行行为的进行处罚,是否违反了罪行法定原则呢?大陆法系
刑法理论认为先行行为的不作为犯罪只所以受惩罚是由于诚信原则推行并应用于社会日常生活的缘故而言,所以其作为义务根据习惯的条理,是基于法的精神的合理判断而推理出来的。此其一。其二,是否先行行为作为不作为犯罪中的作为义务,是法律行为而不是道德行为,因为道德义务法律无权予以作出否定性评价,因此,先行行为不是纯粹的道德义务,而是一种蕴涵道德义务的法律义务。这是一个必然的结论,否则,就难以解释它和罪行法定原则以及司法实践相冲突的问题了,不履行先行行为的作为义务而导致的不作为犯的可惩性会受到怀疑。