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不作为犯罪中“作为义务”探微

  (一)作为义务扩大为道德义务违背罪刑法定原则
  罪刑法定是我国刑法的一项基原则,如果把作为义务扩大为道德义务的话,不免有违背罪刑法之嫌。所谓罪刑法定原则,是指什么是犯罪,有那些犯罪,各种犯罪构成条件是什么,有那些刑中,各个刑种如何适用,以及各种具体罪行的量刑幅度如何等,均由刑法规定。对于刑法分则没有规定的,不得定罪量刑9。作为义务只能理解为法律义务。因为,“不真正不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件,是以引起一定的刑事法律后果为特征的,故作为义务也 必须以其在一定的法律关系中承担某种义务为必要,只有在法律关系中的权利义务才受到国家强制力的保护和约束,否则,就不具有国家强制性而只能受到道德、伦理谴责和纪律制裁。10”显然,依照习惯、条理、以及公正良俗的观念,或依照观念上的诚实信用原则认为应当发生一定的作为的义务不能属于在法律关系中形成的义务,只是一种道义上的义务,这种义务在未受到法律认可前不属于不作为犯中的作为义务,不应该受到国家强制力的约束。例如见死不救,这种救援义务在我国刑法中未作规定,就不能定为犯罪。因而不能对这种人进行法律上的制裁,而只能在道义上加以谴责。当然,在大陆法系的有些国家里,对这种行为在法律上进行了规定11,那就另当别论了。德国刑法之所以对这种行为处以制裁,是因为这种道德义务上升为法律义务了。
  当然,法律义务中有许多是有道德义务法定化而形成的,它本身就包含了道德义务,或者说有道德义务的含义,这本身并不矛盾,也没有违反罪刑法定原则,恰恰是罪刑法定原则的体现。
  (二)作为义务是一种有条件的特定的法律义务
  不作为犯之作为义务,不但是一种法律义务,而且是一种特定的法律义务12。作为义务的这种特定性,表现在它是基于特定的 条件产生的,并随着这种条件的改变而改变。在这个意义上,不作为的作为义务是一种特殊义务。特殊义务是相对于一般义务而言的,它表示特定的人在特定的条件下才应该履行。如果有这些条件,就负特殊义务,如果没有这些条件,就不负这些义务。关于这个问题,我们可以从不作为犯的作为 义务来源来理解。目前,我过作为义务的来源可以分为以下四种情形13:


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