首先,所谓的古代经济法,同现代经济法相比,貌合神离,不可同日而语,等同齐观。从形式上看,只是刑律的极小部分;从数量上看,虽然中外法律中的经济部分详略不一,但总体为数不多;而且古代法律中的经济部分,是靠刑罚手段来调整的,因此,它只能归入古代
刑法。
其次,经济法的产生必须以现代市场经济为前提,而古代并不具备经济法植根所需的市场经济土壤。本文在第二部分就列出了西方经济学者认为的市场经济的三个基本特征:财产私有与产权自由的移转、公平竞争和经济行为契约化。而古代奴隶制和封建制社会里,自然经济居主导地位,充其量只是存在简单的商品经济,无论从那方面,都不具有现代市场经济的特征。因此,在古代的社会经济条件下,不可能孕育出现代经济法。
再次,所谓的古代经济法表面上具有国家管理经济的特质,但它并非是国家自觉地发挥调控和规制社会经济职能并使之法律化的产物,更遑谈现代经济法的职能。中国古代封建政权干预经济更多是基于“重农抑商”的政策考虎,我们无论如何都无法把这种逆经济规律要求的政策,视作经济法。
反思之三:是否有“战争经济法”和“危机应付经济法”?
主张有“战争经济法”和“危机应付经济法”的学者主要有人民大学的潘静成、刘文华和史际春等学者,在他们主编的《经济法》(中国人民大学出版社99年版第31页—32页)和《经济法总论》(法律出版社98年版第76-77页)中认为,经济法的发展经历了由低到高不同层次。“战争经济法”如日本明治维新时期的经济立法等,“危机应付经济法”如30年代美国罗斯福新政时的经济政策立法等。但正如本文上面所分析的一样,从经济法的现代性来看,这两种所谓的经济法都不是真正意义上的经济法。
首先,这些非常态时期的经济政策不可能形成一个法律部门。作为一个法律部门,尤其是一时尚难以制定法典的法律,考虑其能否成为法律部门的标准,应视其同类规范在立法上是否有时间上的持续性。只有当它成为立法机关的经常性任务时才可。如果仅是一种临时性或随机性的立法活动,这种法律很难成为一个独立法律部门。事实上,战争时期和危机时期的经济政策确实如此。“这种所谓的“战争经济法”与现代经济法并非同质,它是应战时急需而制定的,带有极大的被动性、应急性、权宜性,缺乏经济理论上的根据,立法上也未考虑计划性、系统性和协调性,它仅有某些国家干预的特征,也并非现代经济法的要旨和精髓。”9危机时期的经济政策也具有同样的特征,仅是一时的应对之策,非真正意义上的现 代经济法。
其次,这两种所谓的经济法的职能都不同于现代经济法的双重职能。更何况“战争经济法”常常是与客观经济规律格格不入,如二战时期,日本经济政策一度成为“法西斯经济法”。任何人都不能否认,经济法的宗旨只能是促进、振兴经济的发展,因此这类“战争经济法”不可能是真正意义上的经济法。而“危机应付经济法”则是一国在经济社会出现危机的非常时期国家实行强力干预的手段,这种政策的出台具有很大的应急性,偶然性,一旦危机一过,难逃度除的厄运。而且,这种政策出台伊始就片面地强调政府干预的一面,很难考虑到对政府干预权力的约束和限制,这样就埋下了政府滥用干预权力的隐患。同时为了摆脱经济危机,这种政策也过于强调保护国家利益,经济个体的私益的让位和牺牲也在所难免,最终会给经济发展带来祸害。西方60、70年代经济出现“滞胀”即是明证。真正意义上的经济法应是肩负双重职能、保护双重法益的,能够促进一国经济长久、稳定发展的(至少在其宗旨上应是如此)法律,由于“战争经济法”和“危机应付经济法”在特殊时期无法顾及到经济法应有的职能,所以,从经济法的现代性出发,这些非常态时期的所谓的经济法不宜界定在现代经济法范畴。