论代位权与代位权之诉讼
王芳
【全文】
试论代位权与代位权之行使
代位权制度成型于法国古老的习惯法中，最早由法国民法典第1166条予以明文规定，其目的主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，故法国学者称之为“间接诉权”。法国民法典的这一规定对大陆法系国家的民法产生了深远的影响。后日本民法典及意大利民法典都对代位权作出了规定。（1）
1999年3月15日通过的《
中华人民共和国合同法》第
73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义行使债务人的债权。”这表明代位权制度在我国法律体系中终于得到了确立，使代位权制度从以往学者的理论中走进了社会生活。
一、代位权的界定。
所谓代位权，指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。（2）可见，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。代理权人为被代理人的利益而为代理行为，则其正常代理活动的法律效果自然应当直接归属于被代理人；而债权人行使代位权虽在一定程度上可以达到增加债务人财产的效果，但债权人代债务人行使权利的初衷是旨在保护自己的债权不因债务人怠于行使对次债务人的权利而受损害，而不是单纯为了债务人的利益而行使此种权利。
《
合同法》所规定的代位权以传统的代位权理论为基础，是针对我国市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债现象而确立的一种新的债的保全制度。代位权制度作为债的担保制度和违约责任事故的补充，得以更有效地保障债权人利益，督促债务人切实履行债务，维护交易的安全与秩序。
二、代位权的构成要件。
最高人民法院《关于适用<
中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第
11条规定：“债权人依照
合同法第
七十三条的规定提起代位权诉讼应该符合下列条件：（一）、债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的；（三）、债务人的债权已经到期；（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”从法律上明确了代位权的行使要件，对审判实践具有重大的指导意义。以下对代位权行使的各要件作一番分析——
