法的移植与法的本土化-法搜-中国法律信息搜索网

　　　　第五个大问题，法律移植与国家主权。对这个问题要具体分析。历史上的法律移植有两种。一种是主动的，另一种是被动的，经常涉及帝国主义侵略。在被迫的情况下，国家主权是肯定受到伤害的，比如领事裁判权。在主动移植的情况下，如果，是移植他国国内法，主权是不会受损害的。但如果是参加国际公约的形式移植，这对主权是有一定约束和限制的。但这种约束也是必要的代价，因为参加这样的公约对自己是有好处的。
　　　　第六个大问题。法律移植与国家意识形态。我们是共产党执政，信仰马克思主义，在这种情况下，移植西方法律与我们的意识形态是什么关系。法和意识形态的关系比较特殊，一方面，法是上层建筑，另一方面，在法的现象世界里，法的学说，法的观念属于思想以内层面的，统治阶级对法的看法本身就是意识形态的一部分。而法律制度等已规范化或制度化的属于上层建筑。从前一方面看，它是意识形态的一部分，后一方面，它又受意识形态指导。在这种情况下，法律移植受国家意识形态指导限制是非常深的。当然，法律的移植对意识形态也会产生影响。我做下面几个层次的分析。首先，意识形态相同的国家之间进行法律移植比较容易。其次，意识形态不同的国家之间进行法律移植就复杂的多。封建国家移植奴隶制国家的法律，资本主义国家移植封建国家的法律，虽然意识形态不同，但都是私有制占主要地位的国家，在保护私有财产，追求个人价值方面是一致的，相对容易些。当然资产阶级法律与前几种会有更大的差别。而新中国排斥民国时期的法律，苏联排斥沙俄时期的法律，不仅拒绝外国的法律，对本国历史上的法律也是拒绝，所以，不同的意识形态进行法律移植还是有相当大难度。但是，从世界法律发展，尤其是20世纪70年代以后中国改革开放的历史证明，不同意识形态之间法律移植仍是可能的，而且是必须的。意识形态不同的国家，除非不搞市场经济，否则就必然存在一个市场竞争的问题。而在这个市场竞争中，大家必须遵守统一的游戏规则。如果国内没有这些规则，就必须移植国外的规则。这样，法律移植就不受意识形态的约束而独立。假如说，符合市场规律的法律规则移植进来，有利于生产力发展，有利于最广大人民的利益，有利于先进文化的发展，却仍然与意识形态冲突，那么应该改变的是意识形态而不是法律规则。
　　　
　　　　第七个大问题，法律移植和中国法的本土资源。这是外国法和中国法如何结合的问题。我想先说一下什么是本土资源。法律上的本土资源，字面上是本国土生土长的法律或习惯。一般而言，法律移植会与本土资源冲突，而如果未能与本土资源相融合，就很难在本国生根发芽。我的看法是移植进来的法律可以与本土资源相结合，而必要的时候，假如本土资源不适合外来先进的法律，本土资源应该进行改变。具体理由是，本土资源不是绝对的，是相对的，而且是不断变化的。这样，有些落后的本土资源不断消失，先进的本土资源不断产生。而且法律作为生产力生产关系的反映，当生产力生产关系发生变化，法律也应随之变化。这从亚非许多国家的历史可以看出。所以法的本土资源不是一成不变的。还有，法的本土资源不是传统上的历史上的概念，中国法的本土资源是有变异的，苏力在《送法下乡》的序言中专门做了声明，他的定义是中国现在社会中正在发生起作用的规范、制度。另外，本土资源的存在也有一个合理性问题。当外来的东西明显优于中国的东西，却对其进行抵制，这样的做法我认为不对。在中国历史上比如女人裹脚都曾经是本土资源，但当它的合理性受到质疑，后来也废除了。不合理的本土资源应该废除，优秀的植体应该移植进来。