法的移植与法的本土化-法搜-中国法律信息搜索网

　　　　继受，主要是日本学者用的。日本也有移植的词，用在人文科学、法律科学上主要用继受，有时也用“摄取”。继受在日本不是固定的专业名词，它是法律学家用来描述日本法移植西洋法时使用的。
　　　　至于本土化，在中国词典中，也是没有本土化概念的，只有本土概念，按照字典，一个是乡土，另外是相对于殖民地宗主而言。我们讲的本土主要是第一个意思。我个人认为，加了“化”以后，就由名词变为动词。将外国的法律制度吸收进来，植入本土当中，让它生根发芽，开花结果，成为本土可利用的资源。这是我们说的本土化。我个人认为本土化和外国法的移植是密不可分的，没有外国法的移植就没有它的本土化，没有本土化，移植的法律便没有生命力。
　　　　从上面几个概念可以看出，首先，移植这个词本身就是移植过来的，而且完成了本土化的过程。因为中国古代是没有这个词的。第二，在上述的概念中，移植是个独特的概念，其他的概念都无法取代它。作为原来生物学概念，它带有将原封不动的拿过来，将植体原本地植入受体的色彩，所以，虽然比较生动的表达某一国的法律在不使它受损伤的植入另一国，但它拿来主义，照抄，照搬的色彩比较浓。不仅在中国，很长时间避免使用它，即使在比中国开放很多的日本也不太用它。我个人认为，移植所含有的上述含义恰恰是建设中国新法律和新法学史追求的境界。因为植体包括法律制度如果经过过多的加工，修正，就会损伤它的效果和功用，原来的功效会大打折扣。即便在受体中存活下来，它的功能也会发生变异。因此在法律移植的语境中，真正珍贵的恰恰是移植的概念而不是其他。
　　　　至于在移植状态下，如何解决受体对植体的排异，解决二者的相容，我个人认为，不是加工，而是改变受体的环境，营造使植体存活生长的条件。
　　　　第三，移植原是生物学词汇，当它用于法律时，核心内容没变，意义却发生很大差别。一，植物上的移植客观植体有唯一性，当它发生移植，它原生地就没有了。法律的移植有无限的特性。同一植体可以移植到各个地方。二，生物移植是同时间段进行的，法律移植既可是同时代的，也可以是纵向的，从古代移植到现在。所以，法律移植的空间更广阔。三，生物移植受体的排斥体现为植体因不能与受体相融合，失去存活环境，最终趋于死亡。法律移植虽然也有排斥现象，但不表现植体的直接死亡，而是它的有效性或功能发生部分的损伤，或不能全面实现，成为无用的制度。当它的功能还有20%或30%还发挥时，也不能说移植完全失败。四，法律移植和生物移植一样非常困难，成功与否决定于受体内部紧密程度，紧密程度越高，排异力量越强，移植越困难，社会作为一个系统，它的开放性使它的内部结构不象生物那样紧密，相对来说，移植的成功率更大些。