法的移植与法的本土化
何勤华
【全文】
编者按：讲座之后的评议是很有启发的，一定要从头读到尾哟。
北大法学论坛第二期
法的移植与法的本土化
主讲人：何勤华
主持人：陈兴良
评议人：贺卫方
何：
从学术界的情况看，有些学者认为法律是不可移植的，比较典型的是美国学者罗伯特塞特曼夫妇。认为一个地区的法律根植于这个地区，并阐释了法律不可移植的规律。中国的一些学者也持这种悲观的态度。但从现在发表的文章以及学术界的情况看，大部分学者认为法律移植是有可能的，而且有成功的事例。我本人对法律移植也是持肯定态度。在这里与大家一起讨论。
我讲的第一个大问题是，法律移植语境中几个概念的分析。外国的法律，原则思想或者学说，吸收到中国国内，然后与中国国情结合起来，然后扎根下去，融入到我们法律体系当中，发挥作用。这样一个社会现象简单的归纳为法律移植语境，这样的语境中，几个概念我想先说一下。包括移植，借鉴，影响，继受，本土化。移植一般包括两个含义，一是植物学，二是医学角度的。要是移植获得成功，一般需要若干条件，比如说，被移植的植体和受体要相适应。而法律的移植既包括学术理论方面的移植，又包括制度方面的移植。都有很多成功的事例。
借鉴的实质含义是跟别的人或事务相对照，以便取长补短或吸取教训。意义上比移植要浅，相对危险性比较小，学术界是普遍认同的，也是经常使用的。但由于间接是把外国的东西作为镜子，所以它并不带有一定要为自己所用的硬性的意思，所以我个人认为他们是不可互换的。使用借鉴，并不代表一定要把它引入中国的意思。这两个词，要严格区分。如果在法律移植中，过分强调借鉴这个词，有消极的作用。在借鉴的场合，为了规避照抄照搬西方法律的指责，为了突出中国的国情或特色，总是考虑将外国的法律加以改造，这样，不仅使移植的制度变形，丧失功能，而且借鉴引进之后，变成不伦不类。
影响一词与移植也有很大差异。影响是一个人或事对另一个人产生作用。它与移植有相近的地方。但有很大区别，第一，影响具有更大的客观性，移植有更大的主观性。第二，影响的程度有深有浅，可以全部接受，也可直接受部分，移植的程度比较移植，必须全部的实施。第三，影响是事后的评价，移植不仅是事后的评价，也可以是事前的计划。
