依有关民政部门的殡葬法规及规章,少数民族按其风俗习惯可以允许土葬,但须在政府指定的区域安葬。不过,由于西北地区地广人稀,林地及戈壁地域空阔,加之甘青特有民族亦不在农田殡葬,故实际上多是自由选取林间或戈壁安葬,坟地较为分散,政府似乎没有太大干预之必要。也正是这样,许多年代较远的坟墓早已消失,代之而起的是繁密的“丛草”(现在已到了给“丛草”“昭雪”的时候了!)和灌木。从长远来看,甘青特有民族的这种厚养薄葬的方式与当地的生态系统可能存在相互调适的关系。事实上,汉族地区广泛推行的集中火化、集中安葬的方式,也并不完全象有关立法者所设想的那样可以维持生态环境和移风移俗。一些汉族地区在火化时随同焚烧大量的纸品不说,光日益攀比的造价昂贵的骨灰盒也在不断消耗着大量的珍贵林木,这与土族用所谓“奢侈”的松木或柏木制做棺材有过之而无不及。可以说,甘青特有民族的殡葬习俗和习惯在西北这个生态系统极为脆弱的地区能够演化到今天,并不是偶然的,必然有许多值得我们进一步探讨的问题。其中之一的问题就是:在殡葬方面的“移风移俗”与生态环境是否一定并且事实上存在着一种正相关关系?
四、余论:正式制度与非形式制度的良性互动
显然,以上论及的民族文化(含“生态文化”)并不是一般学者所谓的民族的“精神因子”或“心理特质”,而更多是指外现于行动的一种常规制度性存在。因而,本文对甘青特有民族“生态文化”的描述和重构,坚持的是法社会学意义上的制度主义的进路,旨在对当下流行的有关中国西部生态治理中的制度建设的理路进行一些反思。甘青特有民族的这种有意或无意的生态治理习惯的形成及其缓慢变迁,并非是五民族的所谓“民族精神”或“文化基因”塑造和推动的结果,而是由西北地区特定的各种物质性的社会生存条件制约的结果。由于历史上(大致从汉唐以后)西北民族地区的自然物质条件和脆弱的生态系统并未发生过根本性的变迁,而是长期维系在一种低水平的因而也是相对可持续的状态之下,故而,甘青特有民族的生活方式及其生态治理习惯便得以长期维系。
尽管本文仅仅展示了甘青特有民族生态文化的一个极小的侧面,但却已经能够看出其生态文化在性质上是一种综合了宗教、道德和习俗等诸多因素的社会文化行为,是一种在长期的历史演进中形成的非正式制度(这种非正式制度主要是作为一种行为规则而存在,并不是一般意义上的解纷规则)。在分布区域上看,甘青特有民族的生态文化目前正逐步缩减。可以说,甘青特有民族的生态文化已成为中国生态治理中的一份弥足珍贵的制度性资源。其中许多习惯行为并没有严格的权利和义务之分,只是遵从先辈厉行惯例而已。无论你是否承认,这种习惯都将存在,都在生成、都在发展,都在对正式制度发生着某种影响。“习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本背景”[27]。但本文并无意对甘青特有民族的生态文化行为进行正当性或合理性辩护,只是把它当作一种现实存在的并富有活力的制度性存在。我们根本不能在设计西部生态治理的相关制度时无视它的存在;当然也无意主张将甘青特有民族生态文化行为中所谓合乎“现代”生态科学的作法完全表述于制定法中,因为习惯乃是一种具有弥散性和流变性的制度性存在,形诸于文字和法条时可能会丧失其作为习惯的活力,但作为一种背景性存在,根本的魅力在于它可以使制定法的解释具有活力,并使制定法的开放性生成成为可能,而不是昙花一现的“意识流”。
在此基础上,也才能进一步理解哈耶克的研究进路。如果说习惯是成文法或制定法的“背景性制度平台”的话,那么,哈耶克所讲的“未阐明的规则”则是相对“知道”的并有时形诸于文字的习惯的更为宽广的“背景性制度平台”,是孕育、生成和矫正习惯的更为根本的“规则”,是显性的富有实效的制度规则得以生成的源头活水。“未阐明的规则”与“阐明的规则”的区分比成文法与习惯法或习惯的区分具有更深刻的学理意涵。“未阐明规则”是真正鲜活的、“潜动”的规则,既具有稳定性又不失灵活性,既具有对特定情势的适应性又具有应对不同情势的开放性。而“未阐明的规则”本身并不是游离于社会之外的一种独立的存在,而是由特定的物质生活条件和自然生态环境所决定的,是不断地生成着的,是永远的“现在进行时”。“正是在这个意义上,我们才应当并也才可能理解‘习惯是法律之母’这句名言隐含的更深刻的意义,而不是如同某些学者那样,将之视为一个保守主义者的信条。”[28]
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