英美判例似乎都采用相关性来解决这一问题,英国判例认为仲裁条款与提单并不直接相关,而美国法及有关判例认为提单中对于租船合同的一般关联性足以将租约中的仲裁条款并入提单。
显然,关联性的理论不能成为对仲裁采用特殊待遇的充分理由。比如,对于法律适用条款,管辖权条款,它们事实上并不比仲裁条款与提单更有关联性,但却在英国判例中被并入条款的笼统措辞并入提单,关联性甚至都没有成为考虑的因素。
我们从仲裁的本质以及仲裁条款独立性原则的角度分析或许能得到更确定的答案。
首先,仲裁协议是双方达成合意以放弃各自将纠纷提交法院的权利,法律对仲裁协议的诸多要求(包括书面形式的要求)都是要确保任何人都没有被剥夺其诉权,除非他是明确地表示放弃这一权利,所以保障当事人自主真实地进行意思表示是非常重要的。
另外,目前有关的国际公约、国内法以及主要常设仲裁机构的仲裁规则均采纳了仲裁条款独立性理论。依据这一理论,尽管仲裁条款是合同的一部分,但与合同的其他条款有着完全不同的性质。其他条款可以称之为主要合同,它规定的是双方当事人在商业利益方面的权利义务关系;而仲裁条款则可视为次要合同,是双方当事人通过协议授权第三方解决他们之间争议的一种共同意思表示。次要合同的履行或实施,须以主要合同的履行发生困难或争议为前提,并作为主要合同不能履行或不能完全履行时的一种救济手段而存在。因此,以仲裁条款为内容的这一次要合同便具有特殊的独立性。
据此,我认为将仲裁条款与租船合同的其他条款区别对待而适用更严格的并入规则是必要的。但是,具体规则应该如何设计,同时考虑并入条款与仲裁条款的内容是否合适还有待于进一步的探讨。对此,本文认为应该注意以下三个相关因素。
第一, 保护提单持有人的利益。
提单在当今的国际贸易中扮演着非常重要的角色,它促成了实物交易向单证交易的转化,使出售在途货物成为可能,加快了经济的流转。而提单的这一重要作用在很大程度上依赖于它的可转让性,因此,法律必须保护提单持有人的利益,以促进提单的流通。在并入条款这一问题上,持有人的地位恰恰是非常特殊的,我们必须注意到并入条款的作用在于将租船合同的内容并入提单来约束持有人,而持有人却很可能对租船合同一无所知。
同时,我们也不能完全忽略保护出租人的预期。
从各国法律来看,并入条款的效力得到了承认,如我国《
海商法》第
九十五条规定:“对按航次租船合同运输货物签发的提单,提单持有人不是承租人的,承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单。但是,提单中载明适用租船合同条款的,适用该航次租船合同的条款。”从法律的价值取向看,这是加强对承运人保障、保护其合理预期的表现,是对其与提单持有人之间的利益平衡。