（2）社会危害性与刑事违法性、应受惩罚性三者关系不明确，存在相互解释现象对犯罪概念作社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性三特征的概括，源于
刑法第
13条（修订前为第
10条）的规定，而社会危害性因其揭示了犯罪的阶级本质而作为犯罪的本质特征以示不同于资本主义形式
刑法，则是与新中国的诞生几乎同时形成的。在新中国第一部刑法典颁布之前，显然不存在该三个特征的关系问题。该问题15提出，应在79年刑法典颁布之后，而该问题的肇因，在很大程度上可以归之于对社会危害性的过分强调（即社会危害性与犯罪同一观念）与罪刑法定思想之间的紧张冲突关系。虽然社会危害性本质特征说的通说地位因其独具的意识形态方面的优势而几乎没有动摇过，但期间对社会危害性的一些探讨，在迫使社会危害性不断让步——尽管这种让步作出的初衷是巩固社会危害性的独霸地位，乃至对今天的关于社会危害性角色定位的再反思均具有重要意义。通说关于三特征关系的基本轮廓大致是这样的：社会危害性是犯罪的最基本（本质）特征，居于重要的地位，是第一位的，“它对于犯罪的性质具有决定意义”；刑事违法性是是犯罪行为的社会危害性的法律表现，应受刑罚惩罚性则是犯罪的社会危害性和刑事违法性的法律后果。16现在的问题是：在罪刑法定的思考维度里，犯罪首先应该是一个法律概念，作为犯罪本质特征的社会危害性不能再象以前那样无法无天了，它必须纳入到法律规范中去，这种情况下，社会危害性与刑事违法性之间的界限似乎变得模糊了。对此存在三种不同做法：其一，强调社会危害性对犯罪性质的决定地位，希望通过对社会危害性的的修正，以适应罪刑法定思想的新要求。这就是为社会危害性披上一层法律的外衣，将社会危害性更名为“应受刑罚处罚的社会危害性”17、“犯罪的社会危害性”等，在社会危害性的定义中陈明社会危害性是“行为对
刑法所保护的社会关系造成这样或那样损害的特性”，并在
刑法理论中对社会危害性加以“社会危害性是现实的行为与对之评价的统一。”这种在社会危害性中以不同形式纳入刑事违法要素的做法，反映了论者维护社会危害性在犯罪概念的本质地位（社会危害性与犯罪同一）的努力，但这将不可避免地导致社会危害性独立品性的丧失，它不再圆满自足，而是要借助一个原本认为是由其所决定的形式性的东西——刑事违法性（一般认为，社会危害性与刑事违法性是内容和形式的关系）才能获得重构。这样，就陷入了一些论者所批评的循环论证的窘境。在这类批评中，李海东先生尤其为著，姑且引之：“社会危害性学说是一个‘辩证’的自我循环理论，其基本构式是：因为行为违法，因此它具有社会危害性；因为它具有社会危害性，因此它被规定为违法。因此，社会危害性学说本质上不可能具有自身的目的。……不能犯为什么可罚？因为行为具有社会危害性；为什么行为具有社会危害性？因为行为人主观上有故意，客观上实施了行为，具备了犯罪构成亦即违法性；为什么该行为是具备犯罪构成（违法）的？因为它具有社会危害性。”18其二，主张应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征该观点论者已经充分注意到了社会危害性在犯罪界定中所存在的不足。将应受刑罚惩罚性作为犯罪概念的本质特征，其主要理由有下列三个方面：1、应受刑罚惩罚性体现了犯罪和其他危害行为之间的内部联系。刑罚是组成国家的统治阶级所使用的最严厉的惩罚手段。统治阶级所认为应受最严厉惩罚方法惩罚的行为，不可能不是危害统治阶级利益的行为。由于统治阶级的利益总是通过一定的社会关系的内容体现出来，所以应受刑罚惩罚的行为必然在一定程度上危害符合统治阶级利益的社会关系。因此，犯罪的应受刑罚惩罚性体现了犯罪是危害统治阶级社会关系的行为这一本质；2、应受刑罚惩罚性也表现了犯罪本身特有的内部联系——社会危害性已达到一定程度。在所有法律调整手段中，刑罚是最严厉的。国家认为某种行为应用刑罚方法来调整，这本身就表明了该行为的社会危害性已达到高于其它危害行为的程度；3、应受刑罚惩罚性不仅直接地、全面地反映了犯罪的本质，能为人们的直觉所把握，而且也是区分犯罪与其他行为的科学标准。19该观点刚一提出，即因其带有浓厚的资产阶级形式主义犯罪观的色彩而受到批评20，之后又有论者从马克思主义关于质、量及本质和现象这两对范畴的基本原理从方法论上对该观点进行了系统的批判。21所以，该观点在刑法学界一直没有什么影响力，甚至可以说，一直是作为批判对象而存在的。该观点之所以受到如此一致的批评，固然有其自身在论证方法上的缺陷、思想观点上的矫枉过正，以及以社会危害性为中心建构起来的犯罪概念的深得人心等方面原因，但在笔者看来，恐怕还有一个更为深层的原因，这就是，论者在提出应受刑罚惩罚性本质特征论的同时，仍然沿用的是以社会危害性为中心的一套解释图景，而没有对应受刑罚惩罚性相应地作出新的建构。在以社会危害性为中心的解释图景中，应受刑罚惩罚性仅仅是作为社会危害性（或者干脆说是犯罪）的法律后果而存在，在这种解释图景下，应受刑罚惩罚性连能否在犯罪概念的诸特征中占有一席之地都岌岌可危，遑论要担当起犯罪概念的阐释大任了。就此而论，张明楷先生提出的“应受刑罚处罚的社会危害性”显然要高明得多，现实得多。22其三、双本质特征论该观点首先将刑事违法性与应受刑罚惩罚性予以合并，称之为“依法应受惩罚性”，并对违法性与应受惩罚性分立的观点进行了批评：“如果说违法性是指违反
刑法，更确切地说是触犯刑律，那么，它就必然是依法应受惩罚的行为，应受惩罚性就包含其中了，没有必要把它单独列为一个特征。……只讲应受惩罚性而不讲‘依法’，所谓应受惩罚性就失去了客观性和统一性，而成为主观随意的判断”。23其次，该观点从系统论的角度提出，犯罪是它的社会属性（社会危害性）和法律属性（应受刑罚处罚性）的统一，“社会危害性和依法应受惩罚性是相互依存、相互作用、相互制约的。它们是决定犯罪这一事物的不可分割的两个本质属性，是犯罪的两个最基本、最重要的特征。”24“犯罪的这两个基本属性即社会危害性和依法应受惩罚性是密切联系不可分割的。它们共同说明犯罪的本质，并且共同构成了使犯罪这类事物区别于其他事物的特有属性。因此，他们同样是犯罪的本质属性，是同等重要的。”25尽管现在几乎所有的论述都无一例外地声称社会危害性与刑事违法性的辩证统一，在犯罪概念中两者缺一不可，然而，也须指出的是，他们同样毫无例外地强调社会危害性在犯罪概念中的本质地位、其对刑事违法性的决定意义及刑事违法性在犯罪概念的次位性。而真正地将刑事违法性（依法应受惩罚性）与社会危害性予以严格的划分（在该种划分下社会危害性将对犯罪概念不具有独立的界说功能），将刑事违法性在犯罪概念中凸显出来，将之与社会危害性分庭抗礼，并强调刑事违法性对社会危害性的制约意义，这是唯独。毫不讳言，该观点最具科学性，也最为笔者所欣赏——尽管这种双本质特征在提法上、对“应受惩罚性”（非“依法应受惩罚性”）在犯罪概念中的独立价值的忽视仍不无商榷之处。
