诠说的底线(一)-法搜-中国法律信息搜索网

（二）我国
新中国刑法在初始阶段基本上秉承了前苏联的一整套理论，在犯罪概念的界定、社会危害性问题的理解上，紧紧跟随前苏联论者主张，缺乏自身的独立思考。这集中体现在两个方面：一是强调犯罪的阶级性，二是极力维护社会危害性对于犯罪阐释的独霸地位。
1、　犯罪的本质属性：犯罪的阶级性
对犯罪本质的揭示并将其确认为阶级性，被视为社会主义刑法区别于其他形态社会刑法的根本所在，正是这一点，赋予了社会主义刑法犯罪观的独立品性。所以，对之进行论证并加以强调，构成了刑法理论界一项首要任务。犯罪阶级性的直接理论来源是马克思关于犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争这一命题，而将其上升为犯罪的本质属性与我国社会主义革命的历史经验及特殊要求是分不开的，这从我国刑法理论界对恩格斯关于“犯罪是蔑视社会秩序最明显最极端的表现”这一命题的长久忽视得以说明。强调犯罪的阶级性，并不是为了说明犯罪的历史性（犯罪是阶级社会的特有现象），也不是为了寻求犯罪的根源（犯罪是阶级斗争的产物），而是为了对历史更替时期的大量行为的犯罪化与非犯罪化问题提供合法性依据。而这是对这一点缺乏认识，使得以前的论者提出了“消灭犯罪”这一近于梦呓般的目标。有必要指出的是，我国刑法史上对作为犯罪论的基本命题犯罪的阶级性也曾提出了质疑。其一，普通刑事犯罪（自然犯）有无阶级性的问题，其二，两类矛盾问题。对于第一个问题，阶级性坚持论者对自己的观点略作修正，提出犯罪是阶级性和社会性的统一，表面上看，似乎是对阶级性否定论者的一种妥协，实际上是对社会性的提升，将其一并纳入到阶级性的诠释体系，故并没有真正对阶级性观点构成威胁。对于第二个问题。该问题的提出源于1957年毛泽东发表的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文关于两类矛盾的学说。在该文甫一发表后，刑法学界一些论者即将之引入了刑法学领域，将犯罪纳入到两类矛盾的分析框架中，对犯罪究属敌我矛盾还是人民矛盾进行了认真的探讨。就当时而言，该问题其本身对于刑法的发展演变并无多大意义，其价值在于为二十年后对刑法的反思准备了一个话题。文革之后，不少的论者提出将两类矛盾问题逐出刑法学的研究视野，尽管该观点并未取得过优势地位8，但其将刑法中的两类矛盾问题宣布为伪问题，呼吁政治与法律分治，还法律一个自在的空间，对于我国刑法科学在思想观念上的解冻，及刑法科学摆脱意识形态的箝制而独立发展无疑具有深远的意义。
2、犯罪的本质特征：社会危害性
将社会危害性目为犯罪特征的本质概括，显然是犯罪阶级性观念在犯罪概念理解中的具体应用，正如有的论者所指出的，“把犯罪的本质首先概括为社会危害性，就肯定了犯罪的阶级性”9。作为犯罪本质特征的社会危害性，在我国犯罪理论的解释体系中拥有至上地位，然而其这种地位的合法性是靠承继犯罪的阶级属性所获得的，与封建王位有嫡长子继承并无两致，事实上，社会危害性也正在充当着这样一种封建帝王的角色，它掌握着生杀予夺的大权，它是刑法所有问题的标准，但它从来就没有也无法对自身进行一次精确的界定。既然赋予了社会危害性这种特殊的地位，那么它就应该是包容一切的乃至含混一点也是必要的，过于真切了，也就平凡了，帝王的深居简出与此不无关系。而对社会危害性的内在规定及其正当性根据进行追问乃至“清算”，这不啻于质问帝王有何德何能做万民之主，不治你“犯上”之罪才怪呢？兴许碰上那为脾气较好的路易十四，他会向你解释一下诸如朕口含宪典、法由朕出，“朕即法”之道理，让你不至于糊里糊涂地死去。以上比喻乃笔者率性所为，不妥之处在所难免。但以一个法律之外的名词来对一个法律意义上的犯罪概念进行本质性概括，存在明显的不足，这集中反映在下列三个有待于解决的问题：其一，社会危害性的具体指涉不明确；其二，社会危害性与刑事违法性、应受刑罚性三者关系不明确；其三，社会危害性的解释场阈不明确。为了说明该两个问题并非笔者主观杜撰，笔者愿从历史的角度来分析该三个问题的实存性。（1）社会危害性的涵义含混不清，是一个具有无限外延的任意术语。对于社会危害性理解上的分歧，在我国刑法学界从来就未消弭过。早在50年代，就出现了社会危害性是否犯罪所独有的争议10。一种观点认为，社会危害性不仅是犯罪行为的基本特征，而且是其他违法行为的重要特征和实际内容，它们之间，只是社会危害性程度不同而已。社会危害行为用它的质（社会危害性)与非社会危害行为(不抵触法律的行为）相区别，而用它的量(社会危害程度)把各种社会危害行为区别开来，社会危害性是社会危害行为的一种属性，从极小到极大，它本身没有质的区别，只有量的区别，但是它的程度大小的变化。可以引起行为本身的质的变化。另一种观点则从社会危害性是犯罪的本质特征这一预设前提出发，指出，只有犯罪才具有社会危害性，犯罪与社会危害行为是一个意思。为此他们到马克思主义关于“质”的把握和前述杜尔曼诺夫的主张中去寻找理论依据，并借用杜尔曼诺夫观点，指出其他违法行为只是对社会造成损害，从而将社会危害性视为犯罪概念中的一个私有名词。以上两种观点初看上去分歧很大，但我们细看一下不难发现，这种讨论仅有形式上的意义，充其量不过是一场文字游戏：“程度说”与“独有说”，均是从社会危害性的内部考察的结果，并没有触及到社会危害性能否对犯罪与否具有决定意义这一层面，“程度说”根本就没有也无意对社会危害性是犯罪的本质特征这一命题进行质疑，恰恰相反，它是在坚持这一命题的前提下，来对如何使该命题更具说服力提供说明，所以，“程度说”与“实质说”的在基本的思考维度上是保持高度一致的。之后，“程度说”在犯罪概念的理解上渐居支配地位，于是也就有了形形色色的关于构成犯罪本质特征的社会危害性的各种表述，比如：有的论者根据恩格斯关于犯罪是蔑视社会秩序最明显、最极端的表现的经典论述，提出了“最明显最极端的社会危害性”、“极端的社会危害性”、“相当程度的社会危害性”、“严重的社会危害性”、“一定的社会危害性”，有的论者则怀着社会危害性明确化的初衷，提出“应受刑罚处罚的社会危害性”11，有的论者则干脆称之为“犯罪的社会危害性”12。用这些不具有确定性的词语来修饰社会危害性，其对于犯罪的界定机能显然是极为有限的，然而这些模糊修辞法仅仅是问题的冰山一角，此外，社会危害性的指陈对象、社会危害性的内涵和外延、社会危害性的性质等问题还存在极为混乱的现象。社会危害性在指陈对象上存在行为的社会危害性与人的社会危害性的分歧；在社会危害性的内涵上存在事实说、属性说、法益说13的分歧；在外延上存在客观说与主观说、实害说与危险说的分歧；在社会危害性的性质上存在阶级性说与社会性说的分歧。这些分歧原本蕴涵着深刻的价值冲突，即刑法的目标旨在保护社会还是保障人权，是培养个人自由、独立之人格还是维系社会伦理。但这些冲突均在价值高度统一的思想指导下轻易地化解（更为确切地说是“粉饰”）了，当然这与我国社会危害性的嘴大皮厚腹空的功劳是分不开的：不管那种批评意见，皆可维我所用，尽可纳入吾彀，名之曰“有机统一”。于是就有了社会危害性是“行为属性与行为事实的统一”、“现实的行为与对之的评价的统一”、“阶级性和社会危害性的统一”、“是客观行为与主观恶性的统一”、“人身危险性和行为危害性的统一”、乃至是犯罪行为的侵害性与社会主体意志的（即统治意志）的不相容性的统一，甚至说说社会危害性与刑事违法性、应受刑罚惩罚性的有机联系也无妨14，只要承认社会危害性是犯罪的本质特征即可，那管名实是否相符。总之，既然要让社会危害性担当起对犯罪的独家解释权，那么就须虚怀若谷、兼容并蓄，责无旁贷地将影响到犯罪构成及刑罚的所有因素收罗殆尽，至于臃肿到何种程度、会否产生抗原排异反应，均在所不问。