2、社会危害性的发展形态:二元同构
到了三十年代末期,
刑法虚无主义现象有所抑制,最早体现在《
刑法总则》教科书。在该教科书的第三版中一改前两版对犯罪做社会危害性的单一思考特点,指出犯罪除社会危害这个特征(尽管这是犯罪最为重要的特征)外,还有象罪过、应受惩罚性这样—些特征。而真正从实质和形式二个维度提出犯罪二元特征,并从理论上进行详尽探讨的是杜尔曼诺夫。他在1943年题为《犯罪概念》博士论文中第一次把苏维埃
刑法中犯罪实质概念的基本特征表述为:社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚性和不道德性。同时他将犯罪的实质特征同形式特征结合起来进行研究,认为犯罪是“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为或不作为。”并指出犯罪的形式特征(依法应受惩罚性)可以结犯罪下一个全面的所谓形式上的定义。如果说犯罪的实质特征是行为的社会危害性,那么形式特征就是以违法性、罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性。但我们必须注意到,杜尔曼诺夫所描述的依法应受惩罚性,即犯罪的形式特征,并不具有自身的独立性,而是依附、从属于社会危害性。它自身不单对犯罪行为没有解释力,相反,它自身的合法性还须通过社会危害性这一实质概念来获得。这或许也是他固执地坚持“只有犯罪所固有的社会危害性是区分犯罪行为和其它违法行为(民事、行政和纪律方面的违法行为)的基础,其它行为只是对社会造成损害,而不是对社会有危害。”这一论点的原因吧!尽管杜尔曼诺夫并没有赋予犯罪形式特征以自主地位,但这一概念的提出无疑具有深远的意义:例如, 1948年出版的
刑法总则教科书中,皮昂特科夫斯基指出了犯罪特征除社会危害性之外,还有应受惩罚性和罪过;并在1952年的总则教科书中,进一步把象违法性这样的特征列入了犯罪概念之中。他写道:“犯罪乃是对社会主义国家或社会主义法律秩序有危害的、违法的、有罪过的、应受惩罚的作为或不作为。”
3、社会危害性的交融形态:二元合一
对犯罪概念从实质和形式这两个特征进行把握,经杜尔曼诺夫提倡之后,很快获得了学界的普遍认同,并在立法中得到实践,比如《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》(1958年)第七条关于犯罪的概念规定,就是从社会危害性、刑事违法性两个方面来表述的。对此,盖尔青仲教授提出了批评。他在1954年出版的《犯罪概念》一书中首先将“社会危害性、违法性、道德、政治上的否定评价和应受惩罚性”四个特征视为是犯罪概念的一般定义。指出,罪过并非犯罪概念必不可少的特征,并对把违法性、应受惩罚性称为犯罪的形式特征这种说法表示怀疑, “行为的社会危害性也好,违法性也好,应受惩罚性也好,都是同一现象的不同方面,都是些能够最充分地揭示犯罪的唯物主义概念(不是简单的实质上的概念)的特征。能否认为,指出犯罪是苏维埃法律认为有罪并应给以由苏维埃法院对其适用法律所规定的刑罚的行为这只是一种形式上的论证?无疑,不能这样认为。”显然,他不满意于将违法性仅仅停留在形式层面,他不希望违法性只是一个没有内容的面具。他要将社会危害性与违法性揉和起来,有机地结合在一起,你中有我,我中有你,达成一种双向制约机制,赋予违法性以一种实质性的内容。遗憾的是,他的这一吁求并没有得到更多的回应,事实上,在当时连犯罪的阶级性问题都没有得到彻底解决的背景下,而试图抹去社会危害性与刑事违法性之间的明确分界,贬抑社会危害性在犯罪解释中的最终权力,无疑超离了时代背景。有必要强调的是,笔者在此提到的二元合一形态,只是个别学者的理想,在前苏联的
刑法史中始终没有占据过支配地位。它应该是这样一种双向耦合机制,以相互牵制的方式共同对是否犯罪予以解释。而前苏联整个
刑法史一直是社会危害性坐大,它拥有绝对的解释权,在强大的社会危害性的阴影笼罩下,刑事违法性只能是一个徒具“形式”的虚设,其功能仅仅是对以社会危害性为核心的犯罪概念的合法性阐释进行粉饰,为社会危害性的强暴遮羞。
【返回页首】