2、 罪状设计。
刑法第
一百八十八条对本罪的构成规定了结果要件,即“造成较大损失”,说明本罪在犯罪类型上属于结果犯。尽管我们无法据此排除本罪在主观上存在故意的可能性,但无疑是对笔者主张的一个重要支持。
3、 法定刑的配置。本罪的法定最高刑较之于伪造、变造金融票证罪要低一格:非法出具金融票证罪的法定最高刑是有期徒刑15年,伪造、变造金融票证罪的法定最高刑是无期徒刑。对这样的立法规定,唯一的解释就是该两种行为在主观上存在不同。否则,我们将无法对利用了业务(或者职务)之便的行为反而处罚更轻这一点作出回答。
4、 复合罪过论的一点意见。目前,随着经济犯罪立法的不断增加,主张复合罪过理论的学者越来越多,对此,笔者实在不敢恭维。我们知道,复合罪过理论9产生背景是侦查手段、技术的落后,目的在于解决举证上的困难,这是一种回避问题的懒汉做法,直接背离了罪、责相一致的基本要求:间接故意是对法的公然对抗(尽管这种对抗表现为消极的形式),然过失不存在对法的公然对抗,刑罚惩罚故意在于它的“恶意”,而惩罚过失在于它的“重大错误”。惩罚依据的不同,决定了刑罚承担上重大不同。而对间接故意和轻信过失不予区分的复合罪过理论,势必导致罪罚不当的后果。现代罪过理论的发展趋势是罪过形式如何细化、纯化问题,如何使刑罚的惩罚更为合乎理性。此外,笔者想附带地说一下,理论研究不应该迁就立法,理论之成其为理论在于它的批判和引导能力,沾沾自喜于立法的合理性解释、违心地做立法的恭顺奴婢,是对理论品性的亵渎和奸污。
其实,在非法“出具”金融票证行为中,完全可以把间接故意的“出具行为”分离出来,归入伪造、变造金融票证犯罪(容笔者在下文展开讨论)。
注释
1 参见李文燕主编:《中国刑法学》,中国公安大学出版社1998年版,第434页。
2周振想主编:《中国新
刑法释论与罪案》,中国方正出版社1997年版,第849页。
3 参见(日)木村龟二主编:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第572页以下。
4 Joel Samaha,Criminal Law, 5th ed. West Publishing Company,1996,P433