其次,ADR在追求低廉和迅速解决纠纷的同时,可能出现“廉价正义”(Cheap Justice)的问题,即可能导致一些非正义的结果,例如,当事人的妥协使自己的权利不能全面实现;抹煞和淡化当事人的权利意识和实现权利的意愿;不是以权利和义务作为处理纠纷的核心和标准;在运作中会出现违反当事人自主和合意原则的诱导和强制的可能性;ADR的范围不断扩张,有向涉及公共利益及政策性领域发展的迹象,而这些领域本不宜通过ADR加以调整。有些法社会学家认为,拖延和高昂的费用,是法院的自我保护措施,也是抑制诉讼的重要手段,因此,并无必要通过ADR进行分流,“法院的不可接近性,即拖延、拥挤、昂贵,不一定要求改革司法制度,相反,它有某种积极的意义”48。
最后,ADR可能会侵害当事人的诉权,其结果可能会对国家的司法权造成一定的侵蚀,因此,过分发展或强调ADR会导致社会忽视审判的功能。特别是,纠纷的解决有时依赖于当事人之间的实力对比,即双方可拥有的各种资源;在非法律的方法中,这种实力对比往往是直接的,因而在当事人双方的地位不平等的情况下,协商或交易极有可能是不平等的,这一点是ADR最大的隐患,必须引起充分的注意,尤其应该强调在纠纷解决中“保护弱者”,“保护人权”。
这些异议有些确实属于ADR存在的问题,有些则属于认识上的差异。针对ADR存在的问题,很多国家都着重从制度化、规范化加强ADR的建设。例如制定专门的调解法和仲裁程序,以及从程序、机构和当事人行为等方面制定规则等,通过这些规制,许多问题都可以得到较好的解决。因此,从大多数国家的实践看,ADR普遍受到当事人的欢迎。但是,像任何一种制度和机制一样,ADR本身是不可能达到尽善尽美的,因此,如何把代替性纠纷解决方式更好地纳入法制轨道,使其扬长避短,推陈出新,将是各国今后的一个长期的课题。同时,正确认识和估价ADR的局限性,也是对其合理利用的前提和保障。
2、ADR的局限性以及影响其作用的因素
ADR的局限性主要是指前述ADR存在的一些固有弊端和被滥用的可能性,相对于诉讼程序,ADR更多地依赖当事人的自律,相对缺少制度性的制约。此外,ADR在运作中有时效果欠佳,在实际的纠纷解决过程中,影响ADR发挥作用的因素主要有:
(1)ADR需要当事人双方的共同努力和诚意,一方或双方的消极态度会使合意难以达成;如果恶意借此拖延纠纷解决过程,即导致ADR程序的滥用;(2)当事人对最终结果寄予过高的、不切合实际的期望值,使交易难以达成;(3)当事人缺少对程序的了解,事先准备和交流不足,会使纠纷解决过程收效甚微;(4)当事人没有耐心进行协商;(5)缺少使当事人消除对立的环境;(6)ADR机关缺乏权威性;(7)律师过于精明、当事人斤斤计较,不肯做出任何合理让步;(8)一些律师对ADR持消极甚至抵制态度,鼓励当事人放弃协商努力,继续诉讼。诸如此类的原因都可能成为阻碍ADR发挥作用的因素。而一旦ADR失败,再次进入诉讼程序,会使纠纷解决的成本在原来的基础上增加,反而给当事人造成了更大的负担。因此,代替性纠纷解决方式必须首先解决的问题是要求当事人的诚实参加,以及建立必需的制约机制和提供促成合意达成的条件。
3、当代世界代替性纠纷解决方式的发展趋势
尽管尚存在种种不尽如人意之处,但近几十年来,世界各国代替性纠纷解决方式的发展仍然令人瞩目。同时,通过规范化、制度化完善ADR的进程也在有条不紊地进行。很多国家早已制定了《调解法》和《
仲裁法》,并在民事诉讼程序中规定了法官的和解促成义务49。美国的许多州都制定了相当系统的ADR法。以德克萨斯州的《ADR法》为例,明确提出“本州鼓励以和平方式解决纠纷”的宗旨,规定法院有义务促进利用ADR。并对ADR程序的适用、范围、和各种ADR方式,以及中立第三人的选任、条件、适用规范与义务、责任,乃至和解协议的效力等都做出了详细具体的规定50。世界很多国家和地区在发展ADR时都十分重视以法律建构ADR的体系,自始就将其纳入法制的轨道。正如本文前面已经提及并分析过的那样,由于ADR自身的优势及诉讼所面临的压力,使得利用和发展ADR已成为一种时代潮流。其理论成果与实践发展齐头并进,形式的创新与处理纠纷的数量的激增同样势不可挡。民事诉讼制度和程序的改革也对ADR采取了积极利用的开放性态度,可以说,代替性纠纷解决方式的发展和利用本身已成为不可替代的趋势。在世界各国,一种由民事诉讼和形形色色的代替性纠纷解决方式共同构成的多元化纠纷解决机制都已经基本形成,只是其发展程度和内部的协调状态均处在磨合期,今后的成败荣衰都取决于各个国家的政府、社会成员、司法机关和共同体的共同努力,无论如何,一个健全稳定的社会,仅有一套依法建立的司法系统是远远不够的,还应有一个合理高效公平的、适应不同需求的多元化纠纷解决机制。
4、我国发展代替性纠纷解决方式的面临的问题
在我国,代替性纠纷解决方式有着悠久的历史传统,并在社会文化中存在着对它的价值认同。然而,近年来,随着对法治和审判的崇尚,调解之类的传统解纷方式开始受到冷遇甚至否定。那么,在我国当前的法治建设和司法改革中,代替性纠纷解决方式能否在我国的纠纷解决机制中继续占有一席之地,能否在法治社会发挥应有的作用?回答这一问题需要面对以下的质疑和挑战:
首先,在当前的社会思潮中,普遍认为在法治现代化的进程中,需要优先解决的问题是正式的法律体系的建立健全,而不是传统的、非正式机制的利用和发展;需要强调的是国家法律和司法的统一和至高无上的权威,而不是当事人根据多样化的社会规范进行的自治;需要重视和加强的是公民通过正式的法律途径实现自身权利的意识,而不是通过非诉讼程序进行交易、达成妥协。因此,代替性纠纷解决方式在我国的发展的阻力首先来自一种片面的法治观,这种观念把非诉讼方式作为法治的对立物,力图单纯倡导法律至上、大力提倡通过法律和诉讼实现权利,计划以大量增加法院和律师来解决日益增长的纠纷。在诉讼的增加被作为权利意识和法律意识提高的标志之时代,ADR的价值自然而然地会被贬低到微不足道的地位。
其次,一种激进的改革思潮认为,调解等非诉讼的纠纷解决方式虽然渊源于中国传统法文化,但根本上与审判的性质和原理截然不同,实质上是特定时期法制不健全的产物,或属于计划经济条件下的纠纷解决方式。随着法制的不断健全和西方现代法文化的全面引进,在与国际接轨的进程中,这些传统方式最终会逐步退出历史舞台,至少其功能和作用会随社会和全民法律意识的提高而逐渐衰退。尤其是当前积极推进的审判方式改革和司法改革,以引进根据程序正义原理设计的对抗式庭审程序、强调当事人的举证责任、法官的居中裁判为目标,一些民事诉讼法学家和法院的改革者们可能是无意识地把西方的审判制度作为理想的模式,却不曾从一开始就把如何克服诉讼的固有弊端纳入思考的范围。因此,他们不约而同地把改革的思路集中在以正式的审判程序取代非正式的调解程序,主张把调解排除在法院之外51。实践中,一些法官已经明显地出现了重审判、轻调解的倾向52。
再次,还有一些人认为,西方ADR的发展是在社会高度法制化、社会主体的自律能力较强的条件下进行的,而中国普通公民目前的权利意识和自律能力则相对较低,在这种条件下提倡ADR会对权利的实现和法治的发展产生副作用。在他们看来,ADR属于后现代范畴的问题,而中国目前尚未实现法治的现代化、且传统的和现代的调解和仲裁已经为数不少,再提到发展ADR,未免有些不合时宜。