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代替性纠纷解决方式(ADR)研究

  为了更好地理解多元化的必要性和必然性,以下拟从功能的角度对诉讼和非诉讼方式在纠纷解决中的地位进行简单的探讨。 
  三、 代替性纠纷解决方式与诉讼的关系及其社会功能
  1.诉讼的产生及其社会功能
  传统的代替性纠纷解决方式26并非是以代替诉讼为目的而产生的,然而其地位确实是与诉讼相比较、相对应而存在的。因此,研究非诉讼纠纷解决方式在纠纷解决机制中的地位,应该首先了解诉讼在纠纷解决机制中的地位。 
  诉讼是审判机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件依法定诉讼程序所进行的活动。诉讼的产生与发展与人类社会的生产方式、社会结构、政治制度的发展变化、特别是与国家的司法权的发展息息相关。 
  诉讼的产生最初是基于人类社会解决纠纷和利益冲突的需要。在社会生活中,当人们发生纠纷和利益冲突、无法自行解决时,就需要依靠第三者(权威的或中立的)出面进行调整。早期的纠纷解决往往是依靠共同体的权威,例如部落的首领、大家族的家长、族长及原始宗教的领袖(包括巫师、祭司)等社会力量27。同时,被害人通过自己的实力(包括家庭和家族的力量)进行报复或恢复权利,即所谓“私力救济”或“自力救济”作为通行的原则和习惯,为社会所普遍承认和实行。严格地说,在这一阶段,诉讼与非诉讼纠纷解决方式并不存在实质性的区别。随着作为公共权力机关的国家逐步形成,就出现了专门解决纠纷的的司法机关。严格意义上的诉讼的出现,标志着国家司法权的诞生28。在人类发展的过程中,司法权与其他权力、特别是行政权曾浑然一体、共同行使。而且,在相当长的历史阶段内,曾存在着与诉讼并行的多元化的纠纷解决机制。随着近现代国家司法权的逐步强化和统一,私力救济乃至多元化的诉讼机制逐渐被否定或取代,诉讼最终成为纠纷解决的最高的和主要的法律途径。 
  在法与诉讼从古代向近现代发展的过程中,诉讼的形式和理念也发生了许多重大的变化。主要表现为:首先,实体法与程序法完全分离,形成了独立的诉讼法律规范体系和诉讼法学理论体系。其次,从各类不同性质的纠纷解决程序的浑然一体,逐步趋向分化,形成了刑事、民事和行政三大诉讼程序以及违宪审查程序。第三,诉讼的运作过程和技术(包括审讯、证据制度和刑罚或权利恢复的方式)从简单、非理性和常识化趋向严谨、合理和专门化,司法机关和法律职业内部的分工也更加专门化。最后,人权及当事人权利受到越来越多的重视,诉讼程序中的严酷性和非合理性为人道主义与合理性原则所取代。 
  就原理而言,诉讼作为一种社会机制和权力行使方式,其基本功能实质上是多层次的,也就是说,诉讼除了解决纠纷或利益冲突这一最直接的功能之外,还承担着某些更为深刻的、不可或缺的社会功能。我们可以把这些功能分为几个不同层次来理解。 
  首先,诉讼的直接功能是解决纠纷、调整利益冲突,保护社会主体的合法权益29。无论是定罪量刑,还是解决民事纠纷,抑或是根据相对人的请求对具体行政行为进行司法审查,尽管每种诉讼活动所调整的社会关系和所要解决的纠纷的性质有所不同,但诉讼程序的设立都是基于这种纠纷无法或不宜由当事人自行以私力救济解决,而必须依赖国家的司法救济。可以说,诉讼机制的建立是权利实现的根本保障,一定的权利必须有相应的司法救济作为后盾。近现代以来司法权的统一与强化和救济手段的不断完善,表明权利保障机制的日益完善,尤其是行政诉讼机制的建立和运作,使得社会主体的民主权利得到了更为切实的保障,堪称法治进程中的一个里程碑。虽然,在处理民事和行政纠纷解决时,主体拥有一定的选择权和自主权,未必一定通过诉讼程序解决。然而,即使是选择以其他方式解决纠纷,往往也必须以诉讼机制的存在作为先决条件:诉讼审判是纠纷的“法律”解决的典型形式,它所提供的是一种法律的标准答案,因此,也是其他解决方式的参考系数。在这个意义上,诉讼制度正好也为现代非诉讼解决方式的存在提供了前提条件。这也就是所谓在“法律的阴影下协商”之所指的意义之一。 
  其次,诉讼是一个法律适用的过程,在这个过程中,诉讼具有确认、实现或发展法律规范,保证法律调整机制的有效和正常运转、从而建立和维护稳定的法律秩序的功能30。在法的发展初期、特别是在判例法传统国家,诉讼和审判活动就是一个规范的发现和确认过程;在法律规范体系已经确立之后,诉讼和审判活动是把抽象的规范适用于具体案件、即实现法律规范的过程;而在出现法律阙漏或空白之时,诉讼和审判活动则是一个在维持法律稳定性前提下发展法律规范的重要途径。通过不同的诉讼环节,使各种社会关系的法律调整达到正常有效,因而建立起稳定的法律秩序。相对于静态的法律规范体系,诉讼是法的动态的运作方式之一,在建立和维护社会秩序方面,与法的创制活动具有相辅相成的作用。具体而言,通过诉讼解决纠纷或冲突的功能,所保障的是社会的安全和正常的生活秩序、经济秩序以及行政管理秩序。同时,诉讼通过解决具体纠纷所确立和维护的规范和秩序,可以促进更多的纠纷据此自发地得以解决,从而长久地、间接地实现纠纷解决的功能。耶林实际上也正是在这个视点上强调诉讼的社会意义的。在这个意义上,通过诉讼判决所解决的一次纠纷及其确认的一个规则或原则,其意义和重要性可能远远超过其他解决方式所达成的无数和解的结果31。 
  最后,诉讼的建立与运作,是国家司法权的行使和法的实现的重要环节,因此诉讼的最深刻的社会功能还在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性32。由于诉讼制度向全社会宣示和承诺了公平和正义,就使包括统治者在内的社会成员都接受了法的普遍约束,这样,通过诉讼及司法,可能把社会中存在的激烈的矛盾和利益冲突转化为具体的诉讼问题加以解决,从而缓和剧烈的社会动荡、避免大规模的动乱和社会的崩溃。因此,在这个意义上,把“公平”和“正义”作为最高价值标准的诉讼和司法,常常被视为统治者或国家权力和秩序的“正当性”(或合法性)的象征(或符号),其运作过程也就是确认这种“正当性”或“正统性”的再生产过程33。近代以前,由于法律制度中存在着明显的不平等,诉讼与司法的这种社会功能相对较弱,因此社会动乱和革命经常会突破法制的界限而导致政权的更替。近代法制的建立和发展,使司法的这一社会功能有了质的飞跃,因而司法与诉讼制度的状况日益成为社会矛盾的警戒线。同时,程序的意义也被提高到宪法原理的高度来加以论证34。当代西方国家司法权的地位仍保持不断提高的趋势,这正是由于司法审判机关在长期的发展中已臻于成熟,而司法审查权的确立又使其在通过诉讼解决重大社会问题上发挥了积极和不可替代的作用,因此司法机关得到了社会的普遍信任,诉讼在维护和发展社会政治秩序方面的功能日益被人们认同。反之,如果一个国家的司法体系得不到普遍的信任,诉讼的这一功能无法正常发挥,则法在社会生活中的地位必然相对低下,同时,社会危机也容易趋向激化。 
  一般而言,诉讼的上述三种功能应该是不可分割地体现在同一个诉讼程序或过程中的。但通常只有其第一层次的功能、即解决纠纷的功能最为直接可见、并存在于任何形态的诉讼活动中。就具体的诉讼案件或诉讼制度而言,诉讼的其他两种功能则可能有相当大的程度上的差异。例如在基层法院的日常审判活动中,纠纷的解决可能较之规范的确认更为重要,而一些国家最高法院的司法审查的作用则主要并不在于解决纠纷。 
  由于诉讼代表着国家司法权的行使,属于一种公共性的纠纷解决机制,因此相对于其他“私的”或“民间的”、“准司法的”解决纠纷方式,更具有正统性和权威性。近现代以来,随着市场经济的发展和血缘、地缘关系的变化以及民族国家的形成,总体而言,诉讼与司法在社会生活中的地位不断提高,通过法律和诉讼实现自身权利的理念深入人心。不言而喻,诉讼在纠纷解决机制中的正统地位和价值是其他方式所无法替代的。而诉讼审判制度为了维护自身的正统性和权威性,就必须最大限度地发挥其纠纷解决功能,以满足社会主体的法律需求、避免由于得不到正当的救济而寻求自力解决。否则,如果其功能发生障碍,就会导致社会对司法的信任危机。总之,诉讼审判制度在现代纠纷解决机制或系统中毋庸置疑地处于核心和主导的地位。正因为如此,国家总是不遗余力地建立并维持一个健全的、独立的、在纠纷处理中拥有最高权威和能力的司法审判机关,这样的法院是一个法治社会的象征。 


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