另外,笔者要特别提醒的是,用
刑法195条第4款指控牟其中也存在重大问题。笔者曾经在工商时报11月10日的的文章中提出,牟其中似乎应该以国内第三人串通受益人进行信用证诈骗为由而适用第4款,即“以其他方法进行信用证诈骗活动”。但是笔者在那篇文章里又提到,目前关于第4款的内容中并没有这一方面的立法和司法解释。查上述全国人大常委会法制工作委员会
刑法室这一具有“准立法解释”的第271页,可以知道,关于“其他方法”,该书说:“考虑到利用信用证诈骗的情况较为复杂,表现形式多样,在法律上难以具体一一列举。因此本条在列举了几种常见的诈骗行为的同时还规定了‘以其他方法进行信用证诈骗的’。”该书列举“其他方法”包括:利用“软条款”信用证欺诈,利用远期信用证欺诈两种。关于利用远期信用证诈骗,该书说:“由于采用远期信用证支付时,进口商是先取货,后付款,在信用证到期付款前存在一段时间,犯罪分子就利用这段时间,制造付款障碍,以达到骗取货物的目的。有的是取得货物后,将财产转移,宣布企业破产;有的则是与银行勾结,在信用证到期付款前,将银行资金转移,宣布银行破产。甚至有的国外小银行,其本身的资金就少于信用证所开出的金额,仍以开证行名义为进口商开具信用证,待进口商取得货物后,宣告资不抵债。”所以,195条第4款的关于“其他方法进行信用证诈骗”的“准立法解释”也并不包括国内最终用户串通受益人诈骗的内容在内。
综合上述,对牟其中案而言,第195条只有第1款才可能对牟其中构成威胁,而且也必须以足够的有力的证据来证明才会达到控方的目的。
五、
刑法第
195条第四款的不明确对业界的巨大威胁
因此,法院除了需要划清金融欺诈和金融诈骗的界限之外,法院尚需要对
刑法第
195条第四款作出明确的限定,否则业界在未来的信用证业务中便很可能无所适从。由于信用证本身就是一种融资手段,银行出借的是其信用,但是,在商业实践中,申请开立信用证的商人或企业,由于商业需要采用某一些商业范围内的变通安排是极有可能的。
另外一个可以预见的后果是,对牟其中案的判决,将会引起一连串的问题。国际贸易中,使用信用证进行融资是很自然的事,比如备用信用证,就没有任何基础贸易,只要信用证中规定的事件出现,受益人只要提交合适的(in order)单据,常常简单到一张说明(statement)就可以获得付款。对此法律并没有留下足够的可预见的商业法律发展空间。虽然如此,由于立法上的技术性问题,新
刑法第
195条第4款保留弹性的空间,对于威慑和惩罚各种各样的信用证诈骗者,也是不得已的事。