五
不同法律传统中的不同种类法律资本的相对权力，是与法律场域在更大的权力场域中的总体位置联系在一起的。这个位置通过给“法治”或政府规章赋予相对分量，决定了严格意义上的法律行动的界限。在法国，目前的法律行动受到了国家和国家行政学院生产出来的技术官僚们的权力的限制，这种权力在广大的公私行政管理领域发挥着作用。另一方面，在美国，主要的法学院所生产出来的律师，能够在法律场域之外的领域，即在政治、行政、金融或工业领域中占据位置。司法场域在美国所拥有的更大的力量，导致了托克维尔以来人们一直提到的，在法律的社会角色方面产生了某种系统的差异，更确切地说，在可能行动的世界里，尤其是在纠正具体错误的运动中，法律资源所扮演的角色方面产生了某些系统的差异。
不同类型法律资本的拥有者，在其具体的法律解释工作中服务于非常不同的利益和世界观，他们之间的敌对并不妨碍他们发挥的作用相互补充。事实上，这种敌对为符号支配的劳动分工的微妙形式提供了基础。在这种微妙的形式中，客观上彼此相互共谋的对手都满足了对方的需要。法律条规（juridical canon）如同存储权威的地方，保障了个别的法律行动，一如中央银行保障了流通一样。这种保障说明了采取预言的架势和倾向这种法律惯习相对趋向于减弱了，这种减弱的趋势在法官中尤为明显，他们更喜欢扮演读经者（lector）或解释者的角色，隐藏在简单适用法律的表象背后，而且当她或他事实上在从事创造法律的工作时，他们倾向于掩饰这种事实。22 一个经济学家，无论他是如何直接卷入到实际的行政管理中，依然和那些纯粹的经济理论家联系在一起，虽然后者生产的数学定理多少缺乏真实经济世界中的具体所指对象，但是由于他的理论获得了最不纯粹的经济学家的认可，从而使得他区别于纯粹的数学家。与此相似的是，最低级的法官（或者说，追踪与其最终发生联系的关系，甚至还包括警察或监狱的看守）通过合法化的链条与纯粹的法律理论家和
宪法专家是联系在一起的，这种合法化的链条使得其法律活动摆脱了任意暴力的范畴。23
法律理论家与法律实务者都主张自己垄断了对司法权的合法行使，这种竞争性的主张形成了永恒的冲突，其实，在这些永恒的冲突中，我们不难发现二者之间存在着动态的、功能性的相互补充。法律学者和法律理论家倾向于将法律导向纯粹的理论，将法律安排在一个自主且自足的体系中，使得法律在关注一致性和正义的同时，摆脱了它在实际操作中产生的不确定性或缝隙。另一方面，普通法官和法律实务者更关心这种法律体系在具体情形中的适用，使得法律发展为一种针对具体情形的决疑术（casuistry）。他们并不是求助于关于纯粹法的学术论文，而是使用一套针对实际的要求和迫切需要发展起来的职业工具：成套的法律书，法律摘要，法律辞典以及现在的法律数据库。24法官直接参与了对冲突的解决，他直接面临无数的、不断翻新的法律上的紧急情况，他负责将法律体系适用于具体现实，这个体系如果只是留给理论家的话，就会有将其局限于严格的理性主义之危险。通过赋予法官在适用规则中对规则进行或多或少的扩张解释的自由，法官在法律体系中引入了变迁和革新，这些变迁和革新对于法律体系的存在来说是必不可少的。紧接着，法律理论家就必须将这些变迁整合到法律体系之中。法律学者通过对法律规则进行理性化和形式化的工作，实现了保障一套原则和规则体系的连贯一致和永恒不变所必须具备的同化功能。这些原则和规则一旦被同化之后，就绝不能还原为有时矛盾的、复杂的、且最终无法掌握的一系列连续不断的法律推理活动。与此同时，尽管法官的位置和禀赋使得他们倾向于仅仅依赖他们的正义感，但是这些由于被同化而保持连贯一致的原则和规则为法官提供了这样一种手段：使他们的判决区别于众所周知的卡地司法（Kasijustiz）25的任意性。法律学者的角色，至少在所谓的罗马日耳曼传统中，并不是描述现存的司法实践，或者描述那些被认为是合适规则操作的条件，而毋宁是通过发展出一套基于理性原则的且适合于普遍适用的系统性的规则体系，将司法实践中所涉及到的原则和规则加以形式化。因此，这些法律学者就具有两种思维模式：一种是神学的思维模式，即他们努力在法律文本中揭示出什么是公正的，另一种是逻辑的思维模式，即当他们将法律适用于特定案件时，他们宣称是将演绎方法运用到实践中。他们的目标是建立一门“法律规则的科学”（nomological science），即一门法律和法律创制（law-making）的科学，而法律形成就是以科学的术语来陈述法律应当是什么样子。仿佛努力将“自然法”的两种不同的含义统一起来，他们采取注释的方法，旨在依靠逻辑的指导将实在法理性化，这种逻辑的指导对于保证司法体的一致是必须的，同时，对于在法律文本以及在其相互作用中发现无法预见的后果，从而填补法律中所谓的缝隙来说，这种逻辑的指导也是必须的。
法律学者的这些工作在历史中发挥了巨大的效力，这些工作由于变成其研究对象的一部分，从而成为研究对象发生转型的首要因素，对此我们怎么说都不过分。但是，我们不应当被法学理论家们关于司法活动的那些洋洋得意的表述而搞的误入歧途。26无论谁，只要不马上接受作为法律场域之运作基础的这些前提假定，就很难相信法律学者的纯粹建构，还有少数普通法官的判决，是按照使所有这些职业法律家们的获得荣誉的精神支点——演绎逻辑——进行的。就象“法律现实主义者”证明的那样，要发展出一种完美的理性的的司法方法论是不可能的：实际上，将某一个法律规则适用于一个特定的案件是一些相互冲突的权利之间的相遇，法官必须在这些权利之间进行选择。从先前的案件中引申出的“规则”从来都不可能完全地、简单地适用到一个新的案件中，因为从来都没有两个完全相同的案件，因为法官必须确定适用于前一个案件中的规则是否能够以这样的方式延伸到后一个案件中。27一句话，法官远远不是一个简单的法律执行者，他的角色并不是从法律中推演出那些可以适用于眼前案件的结论，相反，他享有一定的自主性，这种自主性无疑成为衡量他在法律权威这一特定资本的分配结构中所处位置的最佳尺度。28 法官的判决基于逻辑和价值体系，这种价值非常接近于他必须做出解释的法律文本的价值。确实，法官的判决具有发明的功能。尽管成文规则的存在无疑会减少行为的可变性，尽管法律行动者的行为多少会严格地参照和服从法律的要求，而与此同时，法律判决中以及先于判决并预先决定判决的行动中，诸如警察机关关于逮捕的决定，依然有任意的成分。这些任意性可以归结为组织性的变量，诸如决定机关的组成或当事人的认定。
六
法律解释通过将法律渊源适用于新的环境，通过在这些新的环境中发现新的可能性，通过消除那些已经被取代的规则或过时的规则，导致了规范的历史化。假使规范文本极其富有弹性，它可以完全变成不确定的或含糊不清的，那么裁判（declaratio）中对规范文本进行阐释将会从这种极度自由中受益无穷。法律作为一种听话的、可以适应不同情况的、柔顺的工具，被迫接受判决（在这些判决中，法律并没有起什么作用）的溯及既往的理性化，这并没什么稀罕的。法学家和法官都有权随心所欲地利用法律原理的多重含义或含糊不清之处，只不过程度不同而已。他们的手段就是诉诸这样一种修辞装置，这种装置作为restrictio（狭义解释）是这样一道程序：必然要避免适用按字面意思应当适用的法律；作为extensio（广义解释）是这样一道程序：允许适用按照字面意思不应当适用的法律。此外，他们的手段还包括一整套的技术，诸如类推、区分字面意思与立法精神，这些技术趋向于实现法律弹性的最大化，甚至使法律的矛盾、含混和空隙实现最大化。29
