法官人数的减少及素质的提高最终取决于法官职业化,取决于法官从政治中的分化,而这还需要一个漫长的过程。法官职业化是社会型构变化下的制度变迁,而作为后发者我们拥有着借鉴前人经验、少走弯路的优势。我并非单线进化论者,也并非决定论者,之所以谈法官的职业化,是把它看作一个过程。“时间本身并不可能有什么神力,而只是一种简便化的标记,它标记的是各种资源的累积、传统的承接或转换、合法性的确立。”我们可以通过细微的制度设计及可行性操作方案去推动制度的变革。在职业化过程中专业化与自治是可以同步推进的,而且必须同步推进。这里的同步并不意味着同时、同地,而是根据具体情况而定,并不必然地遵照一个固定的时间顺序,不能因为还未专业化就否定自治,也不能因为还未自治就否定专业化。
2、 淡化法官行政级别,使其独立并超越社会自成一体。
“司法独立是自由社会的特点之一。作为依法平等审判的公正执法人,法官不应依附于行政部门、立法部门、诉讼当事人、选民或法庭外的暴民。”[2] 我国古代社会没有法律职业的分化,科举制度创造了知识对社会的统治,同时也抑制了专业知识对社会的统治;吏、户、礼、兵、刑、工六部只是事务的分工,各部官员均隶属于皇帝,每个官员都可因皇帝的擢升或贬责而调向其他的部。从这个意义上讲,中国古代社会更具有同质性,从描述性概念上可称之为“熟人社会”。这样的社会缺少必要的对抗与分化,法学的发展被窒息。在我国古代只有律学,而“作为一种知识形态的科学意义上,律学并不是一种‘学’,而是与实际应用紧密结合在一起的‘术’。律学并没有创制法律,它只是使法律变得更加明细和便于操作。律家不大可能成为一个相对自主的智识群体。”
淡化法官的等级意识,通过审级制度加强监督。法官的职业化同时意味着法官的非官僚化与非行政化。我国目前法官分十二个等级,具有较为浓重的行政色彩,法院本身的级别必须取消。应通过审级制度加强内部监督,废除法院内部的案件汇报和审批制度,实现法官与法官之间的真正独立。
由于古代政府与民众交涉的最初衙门在县一级,而政府的主要司法是
刑法,大量的民间纠纷交由家族处理,因此形成了稳固的村落组织结构。我国的现代化特征在总体上体现为政治动员,体现为政治上的国家主义的集中化方式。近代革命政权出于动员社会的需要,开始把政权伸向村落一级。在司法上形成了一套便民、灵活的制度,包括:人民陪审制度、公开审判制度、辩护制度、就地审判制度、巡回审判制度和群众公审制度,以马锡五审判方式最为典型。这种审判并不遵循严格的程序,法官最需要的是与民众的沟通能力,而非法律专业知识,法官自治也不具有极大的意义。建国后的一段时间里,由于实行了高度统一的计划经济,社会的同质性仍然很高,法院被单纯视为政治的工具,法官在很大程度上是以法院的整体形态出现,而非个人化,法官自治无从谈起,出于服务中心任务的需要法律知识的运用常处于一个边缘地位。从形式上,对法官的服饰和行为作出特殊的规定。边沁把法庭比做“司法的剧场”各色各样的服饰“不是为了赢得尊敬所用的道具,而是区别身份的手段……,表明根据他们在司法中所起作用的不同,以特殊的服饰加以区别。”同时,法官的行为应具有一定的仪式性,如当法官出场时,全场起立。另外,从实质上保证对法官待遇的保障。待遇在一定程度上既能体现职业的重要性与否,也能减少法官的后顾之忧。法官的待遇包括法官的薪金和任职保障。最后,建立法院的自律组织。在德国有纪律法院,我国不妨发挥法院纪委的作用,这样既有利于党对司法的宏观领导,又防止了其他部门对司法的侵犯。