实际上,关于法律模型问题,日本还有一位法学家来栖三郎也曾有过论述,只不过论述得比较含蓄而且不甚详尽。来栖三郎先是提出一般模型论,在此基础上提出法律拟制论。在这里,来栖是将拟制与模型当作等同的概念加以使用的。来栖的法律拟制(模型)论的主要内容是:制定法只是法源(法律渊源)之一,除了制定法以外,习惯法、判例、学说以及条理都是法源。在法(现实中妥当的判决)与制定法不一致的场合,就应当通过对现实社会关系进行观察、分析并进行价值判断,在既存的法律规范之外创造出一个合理的规范,作为解决问题的准则。这个创造过程就是法的拟制。在来栖看来,拟制就是追求真理的过程。[5]
比较北川善太郎与来栖三郎的法律模型论,我们不难发现二者对法律模型的理解有所不同。来栖三郎的法律模型(拟制)论主要运用于法律解释领域,他关注的是个案中具体问题的解决。而北川善太郎的法律模型论旨在针对某一类问题,从理论上构建一个规范体系,其法律模型的主要作用是为立法提供参考,当然也可用于行政与诉讼领域。北川更加关注的是系统化的研究与建构。实际上,法律模型的多义性根源于模型概念本身的多义性。模型在各个领域甚至在同一领域内有各不相同的含义。建筑模型、航空模型、汽车模型等指的是由某个设计者设计出来的用作展览或实验的模拟性物品。在经济学上,模型往往是某种作为分析、测评经济现象的工具的公式与函数。比如,RITE信息指数模型是用来测评一个国家或地区信息化程度的公式。[6] 又比如消费者选择与需求模型是用来分析在有限的收入前提下消费者将如何选择消费方式的函数。 [7] 而在自然科学领域,广泛使用的是所谓的“对象模型”, [8] 比如理想气体、真空,它们指的是作为理论研究前提的理想形态的物质。以上所列举的这些模型在含义上可以说相差甚远。
既然模型这个概念本来就具有多义性。那么我们在使用法律模型这个概念的时候也就不必强求与来栖三郎、北川善太郎所使用的法律模型概念保持完全的一致,实际上也不可能做到这一点。笔者在这里将法律模型初步界定为:为解决某一个或某一类法律问题,在进行系统的理论研究的基础上所构筑的一个理想型的法律要素体系。这里的法律要素包括法律概念、原则、规则以及法的价值等。 [9] 这个定义与北川善太郎提出的法律模型的含义有相似之处。但正如前述,北川先生最近已将法律模型所要解决的问题限定为动摇现代法制或现代法制难以解决的问题。而笔者认为,尽管在一般情况下,构筑法律模型的目的在于解决一些现代法难以解决的新问题,但不能因此就将所要解决的问题对现代法的影响程度作为界定法律模型的标准,否则难免显得过于专断。对于那些对现代法制影响不大的问题,也可以进行法律模型论研究。
在明确了法律模型的含义后,给电子商务法律模型下一个定义就比较容易了。笔者认为,电子商务法律模型指的是为了解决电子商务所产生的法律问题,在进行系统化的理论研究的基础上所构筑的一个理想型的法律要素体系。
(二)提出电子商务法律模型概念的必要性
在正式开始电子商务法律模型论研究之前,必须先解决一个问题:是否有必要提出电子商务法律模型这个概念?关于这个问题,笔者准备通过考察提出电子商务法律模型概念的理论价值与现实意义来予以回答。
首先,提出电子商务法律模型概念的理论价值。以往的法学理论研究大多是就法论法,从研究人员、研究方法到所运用的语言工具以及参考资料,几乎都限定在法学本学科领域之内,很少有跨学科的研究。而且在法学领域之内,理论研究也往往受限于部门法的籓篱,比如将法律问题严格划分为公法问题与私法问题,在公、私法内部再细分为
宪法问题、行政法问题、
刑法问题、民法问题、商法等,对于这些问题,通常是由研究方向相对固定的研究人员运用本领域之内的参考资料、语言工具以及研究方法分别加以研究,很少有跨部门法的共同研究。然而,在现实生活中,有很多问题属于复合型问题,很难把它们简单地归属于某一个部门法,有些问题甚至是横跨多个学科的。对于这类问题,必须进行跨专业、跨学科的综合性研究,才能使问题获得全面、彻底的解决。法律模型论恰恰是强调对法律问题进行跨专业、跨学科的综合性研究的一种研究方法。电子商务法律问题是典型的跨专业、跨学科问题,其中既有私法问题,也有公法问题,而且法律上的问题还与技术上的问题融合在一起。因此,有必要提出电子商务法律模型概念,运用法律模型论的研究方法对电子商务法律问题进行系统研究。