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试论作为国际法渊源的国际习惯法

  “法律确念”常常被定义为“国家感到的,一种特定行为模式乃国际法之要求的确信”。这一定义预示了所有的习惯法规则都是根据义务制定的。但情况并非如此简单,它同样包含“许可性”规则,即允许国家以特定方式行动。例如,可在本土内对外国人的犯罪行为提起刑事控诉。所以,对于“义务性”规则而言,传统的定义是正确的;对于“许可性”规则而言,“法律确念”意味着“国家感到的,一种特定行为模式乃国际法所许可的确信”。 对二者的区分主要是为了在证明程度上加以区别。如果一些国家以特定方式行为(或者声称他们有权利以那种方式行为),而利益相关的国家没有对该行为(或声称)主张它们是违法的,那么一项许可性规则因此而得证明。但义务性规则就非仅限于此,还需要证明国家把行为看作是一种义务性的举动。
  问题是,如何在实践中判断这种心理学或主观的因素是否存在?事实上,它并不是抽象地出现的,而是产生自国家的行为所构成的实践。因此学者们有一点共识,即不是寻找国家心理学确信的直接证据,而是从国家的言行中间接加以推导出“法律确念”的存在,但在具体方法或进路(approach)上有所差异。如阿奎斯特认为,“官方言论并不需要;法律确念可以在行动或遗漏(omissions)中收集到。出于此目的,必须记住在国家间相互关系中支配国家行为的国际法规则;因此不仅需要分析一个国家的作为或不作为,而且要分析其他国家如何反应。如果一些国家的行为激起其他国家主张该行为非法的抗议,这些抗议可以剥夺该行为作为习惯法证据的价值。” 布朗利从国际法院的实践中总结出两种证明的“进路”:在一些案件中,国际法院乐意根据通例、文献著作中的一致性观点、国际法院先前的判例或其他国际性裁判所提供的证据推定法律确念的存在;但在很少部分案件中,法院采用了一种更加准确的方法,要求提供在国家的实践中承认系争规则效力更为确实的证据。至于选择那种进路,则取决于争论问题的性质。 另有学者认为,“一个人怎样才能知道‘法律义务感’已经完成了它的工作?一种办法是询问国家,当它们以一种一贯的方式行为时仅仅是出于便利还是它们承认如此行为是因为它们感到受国际法的强制。但这可能是一个关于事实的难题。……国家可能经常以习惯的方式行为,却没有必要宣告它们这样做是因为某程度上感到了法律的拘束。事实上,与习惯法规则很好地被遵循时相比,国家有关国际习惯法规则的声明更可能在那些规则的冲突和疑惑情况下产生。”他接着说:“法学家和法官而非国家,对国际常例在一定阶段变成国际习惯法观点的表达而言是更有帮助的渊源。……法官们和国际法学家们对国际法作贡献的一种显著的途径是:通过对国家实践的解释和当这样的实践已经达到它可能真正地被认为是国际习惯法时发表意见。经常地,不是国家而是法学家和法官成为那有魔力的一剂(potion)——法律确念——的有效酿造者。” 从中不难看出,并不存在唯一的标准可据以判断国家的实践中隐含“法律确念”,但它可以在相关证据中找到“踪迹”。
  关于“法律确念”,还有一点需要明确的是由“个别法律确念”(opinio juris individuales) 形成的特殊习惯(special or particular custom)或区域习惯(regional or local custom)的效力问题。在“印度领土通行权案”(1960)中,国际法院明确表示这样形成的习惯对有关国家是有法律拘束力的。但作为国际法的渊源的习惯必须是一般性习惯,或者严格地说是普遍性习惯,而特殊习惯或区域习惯不能形成普遍适用的国际法原则、规则或规章,除非得到其他国家的接受、承认或默认。


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