2.连续性,即一贯性(consistency)或划一性(uniformity)。“连续性”是一个评价问题,在许多案件中裁判者拥有相当大的自由裁量权。完全的划一性是没有必要的,但要求有实质性(substantial)的划一。 国际法院在“连续性”上的主导意见出现在“庇护案”中,“依据一项习惯的一方……必须证明这项习惯是以——它对于他方已经形成有拘束力——这种方式确立的;所引据的规则……是符合有关国家所实施的一项经常和划一的惯例……”接着法院从反面论证道:“法院所获知的事实显示,在行使外交庇护权的实践中和不同场合所表示的官方意见中,存在如此多的混乱和不一致,如此多的不肯定和矛盾;在为某些国家所批准而为其他国家所拒绝的迅速连续的各庇护公约中,存在如此多的不一贯性;以及在各实例中,实践受到政治意愿如此多的影响,故而是不可能从这一切中来辨明任何被接受为法律的经常的和划一的惯例的……” 换句话说,在该案中阻止一项国际习惯规则形成不是重复的缺失(absence of repetition),而是实践中大量的不一贯性的存在。在“尼加拉瓜诉美国案”中,国际法院认为:“并不期望在国家的实践中,对有关规则的施用应该是完美的,即国家应该以完全的一贯性戒绝使用武力和干涉别国内政。法院并不认为,对于一项规则成为习惯法,相应的实践必须完全严格地与该规则保持一致。为了推导出习惯规则的存在,法院认为国家的行为应在大体上与该规则保持一致就足够了。至于与特定规则不一致的国家实践的情况,一般应被视为是对那项规则的违背,而不是承认一项新规则的暗示。”
总而言之,实践中“大量的”不一贯(即相当数量的实践违反有关“规则”)将阻止一项习惯法规则的产生。而像国际法院在“英美渔业纠纷案” 中声称的那样,“少量的”不一贯不能产生同样的效果。在另一方面,如果没有实践违反声称的习惯法,似乎少量的实践也足以产生一项习惯规则,即使该常例仅涉及到小部分国家并且只持续了很短的时间。
3.一般性。一般性是指国家就一项惯例参加或接受的广泛程度要求,主要涉及到两个问题:(1)广泛程度;(2)参加或接受的方式。对于问题(1),应该明确“一般性”是个相对的概念,不能进行抽象的定义。它包含在所有国家——主要指有能力参与规则形成过程和有特别利害关系的国家——的实践中。“一个常例可以成为一般的,即使它没有得到普遍的接受;并不存在既定的标准指示一个常例应达到何种广泛的程度,但它必须反映,在相关活动中特别有关的国家的广泛接受。” 因此,对于有关海洋的国际习惯法而言,海洋大国和临海国的实践比内陆国的实践具有更加重要的意义。
无疑,“一般的”实践不等于要求“普遍性”(universality),即不要求是所有国家或其他国际主体无异议的实践。这意味着,一个国家可以受到其他国家通例的拘束,即使这违背它的意愿,如果它没有在该规则出现之时提出反对并坚持反对(persistent objector)的话。问题是,按照“坚持反对者学说”(doctrine of persistent objector)的理解,“一个国家如果在国际习惯法的一项规则产生过程中坚持反对,就不受该规则的约束”,这很有可能为强国破坏国际习惯法规则提供可乘之机。国际习惯法本身是一个比较脆弱的规范体系,因此应对其加以“小心呵护”而对阻止或妨碍行为作严格限制。基于此,一个国家坚持反对一项习惯规则,只有当这一行为得到其他国家的默认之后,才能脱离该规则的拘束。反之,如果其反对行为未得到其他国家的默认,则仍然受该规则的拘束。当然,如果多数国家反对一项习惯规则,则该规则无从产生,不发生对有关国家有无拘束力的问题。
|