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试论宪法平等权保护——从美国Romer v. Evans案谈起

  其次,在说明其何以认定Amendment 2和其所要保障的国家利益之间显然具有合理的关联,应该通过合理审查基准的审查这一问题时,Scalia大法官同样不同意Kennedy大法官的观点,而认为Amendment 2并未将同性恋群体恣意独立出来,赋予其差别待遇,就其手段选择而言,并无欠缺合理关联之处。同时,Scalia大法官主张:既然根据Bowers v. Hardwick一案 ,各州有权对同性恋者的交媾行为予以犯罪化的待遇,并不违背宪法保障基本人权的规定,那么Amendment 2显然具有合理的立法目的。究其实质,Scalia大法官是在指责多数判决意见与Bowers v. Hardwick这一先例不相符合。
  对于Bowers v. Hardwick所禁止的仅限于同性性交行为(conduct),而本案中Amendment 2明确将范围扩大到同性恋倾向(orientation),Scalia大法官争辩中道,因为同性恋行为是可以被改易(regulated)的,所以对这种自我公开的(self-avowed)进行同性性行为的倾向或欲望不给予保护是合理的。但这受到了学者诺曼·维拉的批评:科罗拉多州并不禁止那些自我公开进行违法的异性性行为(illicit heterosexual conduct)的倾向或欲望,并且为什么当同性恋者而非异性恋者被卷入其中时性倾向便受到州政府的关注,这本身就是不清楚的。
  (4)本案意义
  本判决一出,就被誉为美国近十年来同性恋者平等权运动的最大胜利。 因为自Bowers v. Hardwick一出,同性恋者群体作为弱势、边缘团体由隐秘空间走向公共空间,争取社会完全平等的肯认和接受的积极性受到极大挫伤。在相当程度上,该案的判决主导了美国近十年来关于在同性恋者法律地位的争议主轴。在此期间当事人数度要求法院就同性恋者是否为社会上处于不利地位的特殊弱势群体(a suspect or quasi-suspect class)给个说法,但Bowers一案成了法官最好的“挡箭牌”。然而,随着时代的发展,同性恋者谋求平等法律地位的呼声越来越高,这最终促成了本判决的出现。分析Kennedy大法官执笔的多数意见,不难发现其中一个很明显的绕开Bowers一案消极影响的企图。因为Hardwick案认定同性性行为在普通法上是一种“罪恶”(criminal offence),并且禁止这种行为有着悠久的历史渊源。 有鉴于此,该案中大法官们在同性恋者性交行为面前停下了输送权利保护的脚步,认为实质性正当法律程序的范围不能包容下这一权利要求。作为普通法国家,这也就意味着通过实质性正当法律程序途径来寻求对同性恋者权益保护的大门由此关闭。但一扇大门的关闭,往往伴随而来另一扇大门的开启。Romer案的判决结果所展现的就是避开Bowers案所设置的障碍,另辟新径。更直接地说,通过宪法“平等法律保护”条款来保障同性恋者群体的合法利益和权利。这多少让同性恋者族群感到一些欢欣鼓舞。
  当然,这种企图是否完全“得逞”,尚有争议。首先,针对某些下级法院因援引Bowers案而拒绝认定同性恋者构成社会上处于不利地位的特殊弱势群体这一问题,大法官多数意见没有加以说明和澄清,因而没有处理好两案的关系。这可能为日后同性恋者群体争取平等权保障的努力埋下不利的伏笔。这也是为Scalia大法官所诟病之处。其次,同性恋者是否构成社会特殊弱势群体在下级法院意见不一。这正是需要Romer案予以确定的关键问题,但遗憾的是Kennedy大法官同样未对此问题加以说明。


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